法官裁量与中国刑罚体系的完善

    质疑由来已久

    中国刑罚标准的争议，是伴随着严厉打击官员贪渎犯罪（如贪污受贿）和经济犯罪（如走私诈骗税务犯罪）一起，越来越引起法学界和司法界的关注的。在过去，我国刑罚对付的主要是杀人放火抢劫强奸等传统的“严重刑事犯罪”，这个标准比较好把握。汉朝刘邦“约法三章”就有“杀人偿命，伤人抵罪”的标准。在计划经济时代，我国可能判死刑的主要经济犯罪，一是投机倒把，把好多行为都包括在内了；一个是盗窃犯罪，死刑标准掌握在盗窃3到4万，发达地区盗到4万，可以考虑判处死刑。

    1997年修改《刑法》，去除了普通盗窃的死刑刑种（保留盗金库盗文物的死刑）。由于盗窃是过去死刑的重头，这一修改大量减少了死刑的实际适用。但同时，全国人大为适应商品经济的发展和市场秩序规制的需要，不断出台了打击经济犯罪的许多《决议》和《补充规定》，“经济刑法”在中国大行其道，而在刑罚观念上，继承了对传统恶性犯罪的打击思路，对侵害财产的经济犯罪确定了大量的死刑，1997年就被保留进新《刑法》中。目前我国《刑法》保留死刑共涉及70个罪名。其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”共17个罪名，占死刑罪名总数的24.3%，居首位；超过“侵犯公民人身权利罪”（共6个死刑罪名，占死刑罪名总数的8.6%）：“贪污贿赂罪”共2个罪名有死刑，占总数的2.9%。

    由于对侵财型犯罪规定了如此多的死刑而不是最高刑到“终身监禁”（无期徒刑），我国刑罚标准的差距一下子变得突出起来。因为生命刑同自由刑毕竟有质的不同。既然有死刑，你判了贪污受贿几十万的（过去很多）500多万的死刑（胡长清、2001年），而很多贪渎几千万的人只判无期，就说不过去。中国经济犯罪量刑的错位，于是就越来越无法向国人交代。当然，判十年以上到无期徒刑之间的全国的不一致，就几乎俯拾皆是了。

    中国是单一制国家，法律各省统一。以中国之大，当前量刑之乱，又碰上信息时代媒体之发达，信息传播之快，比较之方便、研讨之互动，中国法院自然成了众矢之的。其后果是申诉不断、民怨不断、学者质疑不断，法院缺乏权威性，已经成了中国刑罚现状的一大景观。

    江苏做法的可取与不可取

    今年5月，作为单一制国家的省级法院，江苏省高级法院在《立法法》已经实施数年之时，出台了刑罚解释性质的《量刑指导规则》。报道称这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。据该院称，发布这一规则的目的，是使法官的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”。这一做法引起了学术界和司法界的广泛争议。

    江苏做法的好处，是开始解决早就必须解决的全国法院对各类犯罪特别是经济犯罪量刑混乱的现状。谁可以判缓刑、谁应当判十年以上，谁应当判无期，谁应当判死刑，我国实际上一直是由具体的法官在决定，只是没有象江苏这样形成《规则》公诸媒介。以致大家以为这是新鲜事。由于我国不是判例法国家，各地法院一直有权在刑法框架幅度内自行其是。最高法院把绝大多数案件的终审权、甚至除经济犯罪之外的死刑权都给了各省高级法院掌握，最高法院又没有及时的《判例通报》之类的平衡对照（最高法院刑庭《刑事审判参考》周期长案例少起不了示范作用），中国的量刑混乱只有事后通过媒体的报道和质疑才能被发现。某种程度上说，各地法官和公众是在同一时间内接受着同样的信息反馈。其实，何止是全国不平衡不统一，就是一省之内，大量的无期徒刑以下的刑事案件，是中级法院在审结；特别是缓刑的标准，大多数是县级法院自行在掌握。江苏高院总结全省审判经验和判例，对若干量刑要素进行分解规定，是非常必要的，可以比较好地保障刑罚的平衡和司法的公平，还可以制约省内法官的自由裁量权，一定程度上减少权钱交易司法腐败。

    说江苏是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件，是不确切的，各省法院历来有最高法院授权下的数额标准的确定权，如原来的盗窃罪死刑的量刑标准，就是规定3到4万，经济发达程度不同的省，可以自行决定适用哪个杠子。缓刑标准、立案标准，也往往各省自定。只是这一切，都没有象江苏这样系统性地形成文字，搞成一个象模象样的《量刑规则》。具体判案的解释权和自由裁量权，中国的法官，一直就是有的。而且还大得很。有的名为合议审判，实为独任审判；有的地方书记员也在审死刑大案，裁量权没有写成这样的《规则》向社会公开，谁也不会知道。

    但是，从《立法法》的角度看，江苏无疑并没有进行刑法司法解释的权力，这是全国人大的立法解释权和高检高法“两高”的司法解释权范畴。中国不是美国，各省没有刑事立法权和终裁权。因此，江苏做法从大处说，是一种立法权的侵越。各省都搞一套规则，自然会损害全国法制的统一。良法还好，一旦出现劣法，就会出现地方主义和法域冲突。比如经济审判如果让各省自己解释，光是管辖权就会出大问题。因此，良好的动机，良好的实用性，并不能掩盖总体上的可能产生的消极后果。也就是基于此，各省法院对如此长时间的量刑混乱，都按兵不动。干事的还不如不干的。

    物价与量刑标准

    仔细研究一下量刑的微观上的问题，是非常复杂的。比如物价，同刑法似乎是毫不相关的。也从来没有刑法学家去研究物价和量刑的关系。但审判第一线的法官就会时刻感受到。量刑标准实际上是动态的。我们比较法院量刑是否合适，应考虑时间因素和地域因素。

    1952年2月10日，经毛泽东主席批准，时任天津市负责人的刘青山因贪污旧币1.84亿元、张子善贪污1.94亿元，被公审后枪决。旧币万元即现在一元。他们两人的死刑是不到2万元的贪污。

    七、八年前，我国沿海发达地区，10万判10年以上，20万判无期，40-50万就有判死刑。现在，全国法院只把住了“10万10年”这一个杠子，没有投案自首等从轻情节的，至少要判10年。基本的标准是：贪污受贿1万元判1年，10万判10年，多1万加1年。

    2000年审判胡长清，贪污受贿500多万，死刑。时间相近的红塔集团董事长案，几千万没有判死刑。深圳海关关长赵某受贿900多万元，判无期徒刑；2004年，号称“安徽第一贪”的尹西才被判死缓（贪污人民币570余万元、违法所得人民币127万余元，财产来源不明1901万余元）。贵州省委书记终审认定677万，赃款全部追回，判无期。其儿媳法院认定500万，全部追回，判15年。量刑明显放宽了。死刑已经提高到几千万的被告。如全国人大副委员长成克杰（4109万元），河北省经贸副厅长李友灿（4744万元，一审死刑）。现在暴露出来的贪渎案的数额越来越成为天文数字，刑法上根本就不可能有与之对应的刑期。

    在长三角、珠三角、北京等地房产已经到每平米上万元的环境下，干部一套百平米的房产即已是“百万富翁”，对10万元即要判刑十年，显然是量刑过高的。温州的百姓，千万身家的相当普遍，他们对官员拿10万就要判10年，都感到滑稽和不可思议。问题还在于，10万的“底线”划定了，而无期、死刑的底线根本没有办法划。100万100年？1000万1000年？还是定500万为死刑杠子？没有办法定。《刑法》规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。而在现实中，贪污、受贿数额从10万元到几千万元都在这一量刑幅度内，贪污10万的10 年，贪污2000万的也只有无期。什么样的情况属于“情节特别严重”，可判无期徒刑、死缓或死刑呢？法官不知道，全国人大也没有给他标准。死活之间，法官说了算。中国的法官权力够大的。

    物价的变化是一个大因素，但即使物价上升了一千倍，同刘青山张子善比，千字号的还能不杀吗？中国的量刑混乱，百姓的意见并不在刑期上，而在于死刑上。因为我们刑法规定了那么多的经济犯罪死刑，人们就有权利质疑法院为什么不用。

    地域与量刑标准

    中国东西部经济的差异，是清楚的。我国刑法中考虑地域因素的，主要有经济发达程度因素，和民族习惯因素（如性犯罪）。其实在同一个省，落后地区和城市资源集中地区经济条件也是有天壤之别的。原来，对盗窃罪的立案标准，也即起刑点，内地和沿海就是不同的。有的4百，有的8百。中国之大，人口之多，全国一个标准，显然会导致执法脱离现实。从这个角度看，允许各省市在最高法院确定的范围幅度内自定标准，是必要的。实际上也是这么做的。但对于贪渎案件，由于国家干部的收入全国基本持平，发生巨贪的地方一般都在城市发达地区，各省反而没有太明显的必要去进行区分。但内地的法官和沿海开放地区的法官，由于对市场经济的认可程度不同，自身经济环境不同，对事件性质的看法往往大相经庭。有些在沿海地区法官看来习以为常的情节，在内地可能就会认为是严重的犯罪。这种认识和差别心态，可能会导致相类案件的完全不同的判决。

    民心与量刑标准

    “民愤极大”，一直是我们新中国司法量刑的一个重要参考因素。经常写进判决书。从法律上讲，依民愤判案，实际上就是“罪刑不法定”。但我们的法官量刑时，“后果严重”的一个参照要素，即是民愤大不大。

    中国经济犯罪的打击，是同反腐败的大背景紧紧联系在一起的。群众痛恨贪官，社会整体舆论是要求严惩。因此，判得越重，往往社会上越赞成。重刑主义在现在的环境下得到肯定，重判罪犯的法官往往得到褒扬。对重刑主义之下可能造成的误判和错判，则没有人会去太多地注意。有罪推定现在还很有市场。特别是对刑讯逼供形成的口供的姑息和采信，是一个大问题。有的法官并不能忠于事实和法律，严格依法办案。而对于罪犯本人和罪犯家属，则会根据案例的报道，同其他比自己更严重的犯罪事实比较，认为自己判重了，不公平。更加会不服改造。涉法上访这样多，同法院量刑混乱、判案不平衡有直接关系。而律师作为完全了解案情的法律专业人士，也会有比别人更直接的感受。

    现在的法官往往会受到来自领导机关、检察机关、社会舆论的很大影响。对罪犯施行重判。但另一方面，现在法院又受到无所不在的社会关系网、人情网的影响，在裁量权范围内对被告进行从轻处刑。死与不死之间，无期与15年之间，10年以上以下之间，有很多的“裁量”名堂。这两个因素的交互作用，使浮出社会的生效判决五花八门，有的倚轻有的倚重，老百姓于是就会更不明白。

    政策与量刑标准

    全国第一个增值税犯罪被判死刑的浙江台州的陈二头，虚开额只有几百万就判了死刑执行了；前几年浙江金华的团伙虚开增值税发票额达60多亿，好多上亿的都没有判死刑。杭州芭堤亚夜总会的领班汪某并非主犯，协助组织卖淫所得仅二千多元，1999年被法院以组织卖淫罪判了死缓刑。此后不久北京别墅里一天营业额80多万的组织卖淫主犯，只判了十多年。这是我国刑法受“形势”影响进行量刑的非常突出的案例。一开始严惩，到后来更严重的更大的出来了，法不责众，只好降格。

    中国法官受政策和形势影响进行判案的现象，是人所共知的事实。最典型的是八十年代初期的“严打”量刑。法律的标准，同样的法官在不同的时期都可以不一样。其原因，一是往往把法律当作处理棘手问题的权宜之计和工具；二是依法独立审判的宪法原则没有落实；三是听上级招呼的法官总是有好的结果，而抗命保持独立办案的人可能连法官也当不成；四是集体负责成了错案责任的最好的避风港；五是法律的宽疏留给了法官很大的迎合形势和政策需要的空间。

    法官素质与量刑裁量

    量刑上出现的混乱，还不全是法律规则的问题，很大程度上还有法官素质问题和法官水平问题。法律不是数学。不象一加一等于二这样简单。无法真正量化到可以电脑量刑。最完备的刑法，也离不开法官的主观能动性。刑法是生硬的、保持稳定的，犯罪是生动的、变化复杂的。法律赋予法官充分的自由裁量权，就是让法官根据各不相同的案情来定罪量刑。法官量刑不但要看数额标准，还要看主观恶性、犯罪后果、有无投案自首、有无检举立功、有无主动退赃，有无追回损失，是否累犯屡教不改。缓刑还要看有没有落实社会帮教的条件。这些都是比较抽象的而无法量化的。因此，细化量刑标准是一个好措施，但并不是万能的。最后确定的还是得靠具体的办案法官。法官要以公平公正之心执行法律。法官要善意地理解和执行法律。

    影响法院公正裁量的个人因素，主要是法官的守法公正之心和法律水平两个方面。守法公正，就能做到合理量刑，最大限度地实现法律公平正义的宗旨。业务精通，就能平理若衡，照物如镜，反复研究，参照判例，使案件经得起审查和检验。但我们现在的刑事案件质量，确实差强人意。这从审判监督环节和大量的涉法上访中可以发现。有些错案，仅从判决书就能看出来，但就是纠正不了。有的是法官办案中受到了各种不良因素的影响；有的是办案草率，没有尽职审案；有的是水平问题，明显出现证据规则、法律适用和定性量刑上的失误。如一个基层法院不理律师的一再辩护提醒，对1997年前的行为按新刑法判某证券公司罚金1000万，二审改为按人大决定判罚50万。甚至有的法官的情绪和工作环境都会影响案件的最终结果。由于好多地方法庭合议制形同虚设，基本上主办法官说了算。产生错案的机制积习难改。有的法官甚至明知错判而斗气下判：“我就这样判你又能怎么样？”而一旦他作出了决定，盖上了法院的大印，就代表了一级法院。要改变他就难了。这个法院就会以群体的声誉来保护他的错判不被颠覆。“为掩盖一个错误而制造更多的错误”。

    岂止是刑法标准

    其实，我国法院自由裁量权之大，判案标准之乱，又岂止是刑法方面。经济纠纷、行政审判、民事审判中法官的自由裁量权更大。法院内部的人都清楚，刑法的裁量，实际上还是法院做得最好最规范的一块。只是“反贪风暴”成了全民关注的问题，法院的刑事审判中的问题才会引起大家如此多的注意和质疑。其他领域讲不清的问题实际上更多。

    经济审判是我国法律标准最难以统一的领域。这是同民商法律关系的复杂性和中国采用的法系标准的兼容性相关的。不用说其他的复杂的问题，仅是 “欠债还钱”这种中华法系中十分清楚的法律原则，我们现在就有“诉讼时效”、“管辖法院”、“举证责任”、“上诉期限”、“债权转让”、“告知义务”等一系列的复杂的现代程序法的概念。由此还可以引出“担保责任”、“抵押有效无效”、“担保告知义务”、“担保性质和担保时效”等一系列的问题。而这些普通百姓是无法搞明白的。法官如果心术不正，律师如果要钻空子，要搞“黑”一个案件易如反掌。因此，有的案件一审和二审结果完全相反，但居然都是对的。都能找到法律依据和司法解释的依据。一审、二审法院互相不服气，二审说一审水平差，一审说二审乱改判，无非你有权。即便是最高法院的有些司法解释，也同一个问题反复解释，自相矛盾，标准混乱。如机动车的车主要否承担连带责任，最高法院就有多次不同的解释和答复。还有一些审判会议纪要，根本不公开，法院内部就照办执行。这种信息的不对称进一步加强了法官的自由裁量权。有权的就是对的，有权的就是法律水平高的。有些资深律师案件办多了，都已经搞不清哪个案件是有把握胜诉的。只好不研究法律而去探具体承办法官的“底子”，去迎合讨好法官。法院于是又说律师拉人下水腐蚀法官。

    行政审判也同样。有一个案件原告告政府不作为不发房产证，法院却按政府违法作为来审，只判政府某一道程序违法，而不直接判令政府发证。群众于是再申请，政府再找个借口发一张通知不发证，群众只好再告这张通知。每一个环节一审二审都要半年，政府打印一张通知半天够了，百姓却赔不起。行政审判司法救济的功能完全被架空，成了司法游戏。这是明显的违反“告什么审什么”的诉讼法基本原则的，直接侵犯了原告的诉权，一审二审法院居然说他们这样做是合法的。“法”在他的手中，他解释了就是法。什么法理原则他根本不用管。

    最高法院的失范

    《量刑指导规则》既然指导的是量刑，那它就是刑法司法解释。作为单一制的成文法国家，这样的职能要一个省的法院来行使，体现了最高法院的失范。因为这说明了两方面的问题：一、执法实践中早就有这样的迫切需求；二、有权机关在长时间内没有进行这项工作。于是一个省的法院只好来填补这个空白。

    如前所述，省以下的法院，一直有具体案件的裁量权，而没有制订可以长期反复适用的量刑规则的权。根据《立法法》、《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的规定，刑法司法解释只能由“两高”制订并公开发布施行，其他任何机关都无权制定和发布。

    其实，最高法院多年来已经制订了大量的刑事司法解释，只是都限于一罪一释，一题一释、一案一答的层次，没有进行《量刑指导规则》这样全局性的量刑意见解释。这可能也是因为两方面的难度，一是时间上，中国的经济快速发展，经济总量和物价因素变化太快，你今年作了解释，可能明年就会出现脱离现实的问题；正所谓规则越细越会出现问题；二是地域上，沿海和内地，东部和西部，是一省一标准，还是一个大区一个标准，还有西部地区少数民族地区，要制订一个全国通用的量刑指导规则也确非易事。

    其实，最高法院解释也不是保证不出失误。即便是一罪一释的司法解释，在执行中也已经出现了一些问题。比如走私案件的关税核定，最高法院解释明确授权给海关鉴定，而不是中介机构鉴定。而海关是行政处罚单位，普通关税和惩罚性关税有时相差十多倍。海关为了增加罚没额和体现自己打击走私的成绩，鉴定根本不能保持中立和客观。“远华案”中就出现了就高不就低的“惩罚性鉴定”的问题，偷税额同实际情况大相径庭。而法院和律师都没有办法，因为最高法院的解释已经确定了海关的这个权力。还有“非法经营IP国际电话”和“违反烟草专卖”的非法经营罪的司法解释，都出现了违法越权解释，超出《刑法》和其他法律规定增加了定罪范围。下级法院只有执行而导致明显的错判。

    一个省要制订这样全局性的量刑规则，应当向最高法院提出建议，由最高法院及时研究，作出司法解释，在实践中应用。否则，在小的方面解决了实用问题，在大的方面则损害了法律的严肃性。

    刑罚后果重构是出路之一

    地方法院无权解释，最高法院一时还无法解释，经济犯罪领域的量刑标准的均衡问题，解决的出路在哪里？这又回到了我国的刑事立法的完善问题。

    《刑法》383条规定贪污罪10万以上判10年，5万到10万判5年以上。“一万一年”的说法就是这样来的。1997年刑法修改时，10万人民币还是个大数，8年过去，这个标准显然已经不能均衡其危害程度。因为白领和公务员年薪已经有5到8万，国有大公司高管年薪已达50-100万，一万一年显然是过严的量刑标准。刑法规定了底线，但又没有规定死刑线。我国刑法有期徒刑最高为15年，15万就够了。往上，只有判无期。放宽一点，50万无期。那么几百万，几千万怎么办？只有杀，不杀就只有判无期。这就象开车，高速公路上空空荡荡，信马由缰，乡间公路却堵得要命。量刑基本上都在10年上下拥挤着。大贪不能都杀，否则死刑太多；而不杀判无期，又便宜了大贪。50万的和2000万的，一样。所以官员要么不贪，一贪就穷凶极恶、不计后果。

    如果把一万一年改为三万一年，甚至五万一年，就可以体现打击重点、教育大片的目的。因为刑罚的吓阻功能，是以少为贵，法不责众。动不动就十年以上，反而觉得中国的犯罪很平常，官员稍一犯事就是十年以上，根本体现不了区别对待各个击破挽救大多数的作用。

    如果把财产型犯罪最高刑死刑废除，改为无期徒刑，虽然会遭到严惩论者的强烈反对，仍然不失为一个好办法。因为财产犯罪同伤害人身权的杀人抢劫强奸犯罪毕竟不同。财产犯罪用财产刑和自由刑，没收，终身监禁，他没有能力犯罪了，也没法享受了，已经可以达到目的。或者严格控制死刑的范围，比如设为1000万，损失500万无法追回，就要判死刑，以下的都是无期。这就会为罪犯设一个界线，这把刀事先明晃晃地悬着，不致贪得无厌，把命也赌掉。这会不会放纵罪犯？不会。我们不要重刑主义。一个人判三年五年，判无期，也已经被社会所否定，他的生存机遇已经很差，不要一定杀之而后快。慎用死刑是世界潮流。以国家法律的名义杀人也是杀人。

    还有一个办法，《刑法》中不直接设数额标准。97《刑法》增加数额杠子，当时的目的也是为了限制法官裁量权。不想10年不到，已经出了这么大的问题。因此，以后可以考虑还是用“构成犯罪的”、“情节严重的”、“情节特别严重的”来抽象地表述。具体的标准，让最高法院去制订《量刑指导规则》，根据社会经济发展及时修正，《刑法》就不用经常去改，可以保持稳定。

    设置司法解释审查机制

    司法解释越权、司法解释违法、无权者释法、越权者释法、非司法机关释法，现在已经全部出现了。司法解释，是一种立法行为。立法行为，本是立法机关的权力。而这一块是司法机关在运用。

    立法机关的失误，有全体人民代表的动议和监督制度。下级立法机关的失误，有上级备案和监督撤销制度。行政机关的失误，有行政诉讼的司法审查机制。司法审判的失误，有审判监督制度。而司法解释的失误，现在没有审查机制。只有法院自己做自己的医生。自己不改，谁也没有办法。没有启动的原告，没有程序，没有法官。法院既是运动员，又是裁判员。虽然没有人会怀疑法院制订司法解释的公正性和正义性，但立法技术和立法经验上可能存在的不足，无法保证司法解释都是正确的。

    我们准备修改《行政诉讼法》，政府的抽象行政行为，也将被纳入司法审查。那么法院的这种抽象行为，谁去审查他？象江苏高院的这次解释行为，有谁能够制约他审查他？

    设定司法解释的审查机制，实际上早就有这个必要了。因为各省法院一直在进行一些指导性的解答，有的都编了好几本汇编。下级法院的，要由最高法院审查；最高法院的，应由全国人大审查。因为《刑事诉讼法》就出现了“两高一部”自行解释的现象，最后不得不由全国人大法工委来协调发布一个规则。人大的审查，可以和“违宪审查机制”一并进行。

    编制全国量刑通报

    中国不是判例法国家，但不等于不要判例。量刑的全国平衡，必须依靠判例；社会对法院判案公平性的参照系，也是判例。法的“公平”，主要体现在案件判决结果的公平。而“公平”与否，是比较的产物。

    四川省高级法院推行案例指导制度，10月8日向全省法院发布第三期典型案例通报，对罪与非罪、量刑标准进行示范，避免同案不同判。有关人士指出，此举有助于维护法制统一、提高司法效率、促进司法公正。但这毕竟只是一省之举。

    最高法院有必要编制《全国量刑通报》一类的刊物，向全国法院、律师界和社会公众公开。分别罪名，区别类型，区别地区，按月发布，要保证一定的案例数量。进行及时的指导。这不同于《最高法院公报》，公报都选大案名案，量少，时效差，类别少，起不了量刑指导作用。

    量刑通报的指导不同于直接的领导和审判监督，下级法院没有硬性执行的义务，但可以对同一时期同一类型的案件互相起借鉴参考作用。由于其公开发行，检察官和律师也会主动为法官选择提供最类似案例，并申述理由，为法官量刑提供多角度的参考意见。这可以弥补《量刑指导规则》动态和主观认知上的不足。

    法官判案释理必须加强

    法官判案释理，实际上是中华法统的一大特色。《古代判词选》无不文情并茂，释理如镜，百年传颂。判例法的英美法系国家，法官通过判例中的释法，创制了好多延续数百年的法律原则，成为后世判案的“成文法”。实际上，判案释法最能体现法官的水平，也最难。因为他把法官为什么这样判，分析是否高超和贴近法理，是否公正无私，全部公开了。专横粗暴的法律，无需说理。以理服人的司法，必须说理。云南高院的“红塔集团董事长”案，在当时情况下这样量刑有放纵之嫌，但其判决说理非常到位，使所有法学专家看了都认为判决结果合理合法，经得起检验。我们过去刑事判决都用套话，“事实清楚、证据确凿、程序合法”，所有的内幕都被粗暴地掩盖了。你觉得他判得不对头，但无法知道他哪里出了问题。对刑案量刑上的质疑，好多就是这样造成的。因为以一般百姓的认知水平，他只能按犯罪数额一个参照系来进行比较，他不知道还是其他的很多量刑情节，以致造成了“司法不公”的误解。如果释法判案成为一种风气，法官的良莠立现，精英法官会慢慢形成，他们的判案就能在社会上树立权威，不会动不动就有那么多人去质疑和抨击。

    法官独立制约政策性判案

    法官独立，在我国曾经走过弯路。凡是强调这一点的，都没有好下场。以致中国选法官的标准，不是刚正不阿，而是强调服从和听话。“慎独”的人，不是得不到重用，就是被排挤出法官队伍。久而久之，这种劣化选择之下的法官，就不可能会舍生取义。我国《宪法》确立了法院独立审判的基本原则，党中央强调依法治国、依宪治国以来，法官独立的呼声又高涨起来。法官只忠于事实和法律，不屈从于任何权势。但要做到这一点，在中国还任重道远。而法官独立，又要求法官具备较高的素质。不但要求业务精通、为人正派，还要有独特的不为世风所动的修养。要保证这样的人能够在中国法官队伍中大量出现，得到重用，掌握审判权，又不是一朝一夕的事，又有赖于中国的司法改革，有赖于司法环境的改善。说白了，法官独立不是法院自己能够做到的。

    从法官裁量权出发，我们可以探索到立法、司法、刑罚体系的完善，以及法官素质和司法改革。一种社会现象，背后总是有许多的因素在制约着、影响着。我们的责任，不只是揭露问题，还要试图解决问题。尽管这条路可能很长，尽管这可能不是你我力所能及。

    陈有西