2014司考民诉笔记：执行程序中的一般性制度

发布日期：2014-08-25 文章来源：互联网

（一）执行机构

执行机构，是指人民法院内部设置的负责执行工作、实现执行任务的专门职能机构。根据修订后的民事诉讼法的规定，各级人民法院根据需要，都可以设立执行机构——执行庭或执行局。执行机构的成员主要是执行员和书记员，采取重大措施时，还应有司法警察参加。

（二）执行根据

执行根据，是指能够据以执行的法律文书。这种法律文书主要有以下三类：第一，人民法院制作的具有执行内容的生效法律文书，其中包括民事判决、裁定、调解书和支付令；刑事和行政裁判中的财产部分。第二，其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，其中包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书和调解书，以及行政机关依法作出的应由人民法院执行的行政处罚决定和行政处理决定。第三，人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书。

（三）执行管辖

执行管辖，是指人民法院办理执行案件的权限和分工，即执行根据具体应由哪一个法院执行。确定执行管辖，应当以执行方便和经济为首要原则，以保障当事人的权利能够快速、经济地得以实现。

根据2012年修订的民事诉讼法的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。同时，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》要求，申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。当事人可以向被执行的财产所在地法院申请执行，对于保护当事人的权益和方便法院执行都具有积极的意义。

发生法律效力的调解书，如果需要执行，也应由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

发生法律效力的支付令，由制作支付令的人民法院负责执行。

法律规定的由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。所谓其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书和行政处理决定书、处罚决定书。

民事诉讼法和相关司法解释还对执行管辖中的一些特别事项作出规定，它们也是构成执行管辖的重要内容。

1．执行中的共同管辖和选择管辖。在一个案件中，可能存在多家法院都享有执行管辖权的情况，此时应当根据当事人的申请来确定最终的执行法院。当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。司法解释对此作了进一步补充：第一，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。第二，若立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。同理，案件已经采取保全措施，执行法院与采取保全措施的法院并不同一时，采取保全措施的法院应当将保全的财产交给执行法院处理。

2．执行管辖异议。民事诉讼法对执行管辖异议作出了规定：为了全面保护当事人的利益，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。经审查异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。由于执行权和司法权的不同特质，执行管辖异议与诉讼中的管辖权异议，在异议条件、处理方式、救济渠道等方面都有显著的区别。

3．向上一级法院申请执行。为了更充分地保护当事人权利，落实上级人民法院的执行监督权，民事诉讼法特别针对执行法院消极拖延的行为规定了救济手段。如果具有执行管辖权的人民法院有条件执行，但自收到申请执行之日起超过6个月都未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请由其他人民法院执行。上一级人民法院经审查，认为申请成立的，有三种处理方式：(1)提级执行。上级人民法院可以裁定由本院执行该案件。(2)指定执行。上级人民法院可以作出裁定，指定其他人民法院执行该案。(3)督促执行。上级人民法院也可以向原执行法院发出督促执行令，责令其在一定期限内执行，执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当作出提级执行或指定执行裁定，确保执行的效率。

（四）对执行行为的异议

对执行行为的异议，是指当事人、利害关系人对人民法院的执行行为提出质疑，从而要求人民法院变更或停止执行行为的请求。执行异议是一项重要的救济措施，它对于维护当事人和利害关系人的合法权益具有十分重要的意义。民事诉讼法在执行程序中确立这一制度，并赋予了当事人和利害关系人申请复议的权利。

根据民事诉讼法的相关规定，当事人、利害关系人提出异议的条件是：(1)必须以人民法院的执行行为违反法律法规或司法解释为由提出异议；(2)必须向负责执行的人民法院提出异议；(3)必须以书面的方式提出异议。书面异议提出后，人民法院应当自收到异议之日起15日内审查完毕作出裁定：理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

当事人和利害关系人如果对裁定不服，还可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提出书面复议。对复议的审查程序，司法解释规定，上一级法院应当组成合议庭，自收到复议申请之日起30日内审查完毕，作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过30日。

执行异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。

（五）案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉、许可执行之诉

1．案外人对执行标的的异议。这是指在执行过程中，案外人对被执行的财产的全部或一部分主张实体权利并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，对于案外人对执行标的提出的异议，应当由执行机构进行审查，审查期间不应超过15日。在审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保淆求继续执行的，应当继续执行。因案外人提『共担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

经过审查，会有下列两种处理情况：(1)如果异议理由不成立的，则裁定驳回异议，执行程序继续进行。，(2)如果异议理由成立的，由执行机构报院长批准，裁定中止执行。如果申请执行人没有及时提起诉讼解决实体权利归属，人民法院应当裁定解除或撤销执行措施；如果申请执行人提出了确认执行标的是否适当的民事诉讼，人民法院应当等待诉讼的结果，并根据该结果裁定是否解除执行措施。

法院对执行标的异议的处理裁定是在执行过程中经过执行法院的初步审查作出，并非经过法定的诉讼程序，因而不能构成确认实体权利的最终依据。根据法律和司法解释，案外人、当事人如果对裁定不服，希望通过诉讼对相关标的的权利重新确认的，有两种可能：第一，原判决、裁定对执行标的的处分结果本身有误，则案外人或当事人可以按照审判监督程序，向法院申请再审；第二，原判决、裁定并未直接涉及执行标的的权利归属，则案外人或申请执行人可以自裁定送达之日起15日内，向执行法院提起新的诉讼，也即案外人异议之诉和许可执行之诉。

2．案外人异议之诉。案外人异议之诉是指案外人为了维护自身财产权益，向执行法院’提出的请求对执行标的物实体权利归属作出判定，并停止执行该标的物的诉讼。案外人异议之诉的程序规范是：(1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内。(2)管辖法院为执行法院。(3)应当以案外人为原告，申请执行人为被告，如果被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，则应当以申请执行人和被执行人为共同被告。对案外人异议之诉，执行法院应当依照通常诉讼程序进行审理，经审理认定理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。诉讼期间一般不停止执行。

3．许可执行之诉。许可执行之诉是指申请执行人向执行法院提出审理请求，以决定是否可执行特定标的物的诉讼。许可执行之诉的程序规范是：(1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内。(2)管辖法院为执行法院。(3)应当以申请执行人为原告，案外人为被告，如果被执行人反对申请执行人请求的，则应当以案外人和被执行人为共同被告。

对许可执行之诉，执行法院应当依照通常诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求，该判决生效后，执行法院应当裁定解除执行措施；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判，许可对执行标的物继续执行。

（六）委托执行

委托执行是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。依照民事诉讼法的规定，被执行人或者被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法．院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助执行。

委托外地人民法院代为执行的，委托法院应当发出委托函件。委托函件应当提出明确的执行要求，并附有生效的法律文书。受委托的人民法院收到委托函后，应当在7日内予以立案，并以及时告知委托法院。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院。

受托人民法院在6个月内未能将受托案件执结的，申请执行人有权请求受托法院的上一级人民法院提级执行或指定执行，上一级人民法院应当立案审查，发现受托法院无正当理由不予执行的，应当限期执行或者作出裁定提级执行或者指定执行。

受委托人民法院在接到委托函后，无权对委托执行的生效的法律文书进行审查。执行中发现据以执行的法律文书有错误的，受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。

受委托人民法院应当严格按照生效法律文书的规定和委托人民法院的要求执行。对债务人履行债务的时间、期限和方式需要变更的，应当征得申请执行人的同意并将变更情况及时告知委托人民法院。

受委托人民法院遇有需要中止或终结执行的情形，应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出裁定，在此期间，可以暂缓执行。受委托人民法院不得自行裁定中止或终结执行。委托执行中，案外人对执行标的提出异议的，受委托人民法院应当函告委托人民法院，由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定，在此期间，暂缓执行。

（七）执行和解

执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。

根据民事诉讼法的规定，在执行中，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，人民法院的执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。

经人民法院确认批准的执行和解协议具有中止本案执行程序，进一步确定双方当事人之间的权利义务关系的效力。但是，执行和解协议是双方当事人行使处分权达成的民事协议，并不具备法定的强制执行力，也不能变更原生效法律文书的执行力。因此，如果一方当事人不履行和解协议的，对方当事人只能申请执行法院恢复对原执行根据的执行。此外，为了保护权利人的利益，民事诉讼法还规定，申请执行人是因受欺诈、胁迫方与被执行人达成和解协议的，也可以申请人民法院回复执行原执行根据，从而撤销和解协议。

人民法院恢复执行后，和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院应当裁定终结执行，不予恢复执行。

申请恢复执行原生效法律文书必须在一定的期限内进行，根据民事诉讼法的规定，申请恢复执行的期限适用申请执行期限的规定，并可适用中止、中断的情形。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中断，其期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起连续计算。当事人在法定的申请恢复执行时效内未提出申请，视为怠于行使权利，不得向人民法院再行申请执行，也不能以对方当事人违背执行和解协议为由，重新起诉。

（八）执行担保

执行担保，是指在执行过程中，经执行权利人的同意，执行义务人或第三人（即担保人）为实现法律文书所确定的权利而向人民法院提供保证，由人民法院决定暂缓执行的制度。设立这一制度的目的，一方面在于保护债权人的合法权益，另一方面在于照顾债务人的实际情况，并确保执行根据文书的实现。

执行担保的条件主要包括：第一，必须由执行义务人向人民法院提出申请。第二，担保的方式，可以是提供财产担保，也可以由第三人担保。执行义务人以财产担保的，需根据担保法的规定，将担保物移交给法院，或者到有关机关办理登记手续。第三人提供担保的，应提供担保书，担保人应具有代为履行或代为承担赔偿责任的能力．第三，执行担保须征得执行权利人的同意。第四，须经人民法院许可。

执行担保成立后，人民法院可以决定暂缓执行或暂缓执行的期限。有担保期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长期限不得超过1年。设立这一期限的目的，主要是根据实践情况，确保执行根据能够真正得到实现，因而具有较为重要的意义。

在暂缓执行期间，被执行人或担保人对担保的财产有转移、灭失行为的，人民法院可以恢复强制执行。如果被申请执行人暂缓执行后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行被执行义务人提供担保的财产或裁定执行担保人的财产。但执行担保人的财产应以担保人应当履行的义务为限。

（九）执行承担

执行承担，是指在执行程序中由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或组织履行。执行承担的目的在于解决法院判决的既判力对当事人的继受人是否有效的问题。执行承担的前提必须是被执行人在执行过程中发生了死亡、终止或其他法定情况，人民法院可以据此裁定变更执行主体。

根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担在下列情况下发生：

1．作为被执行人的公民死亡的，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。

2．作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；作为法人的被执行人被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。

3．作为被执行人的其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。

4．作为被执行人的法人在执行中无财产清偿债务，如果其股东或开办单位有注册资金不实或抽逃注册资金的行为，人民法院可以裁定追加其股东或开办单位为被执行人，在注资不实或抽逃资本的范围内，对权利人承担责任。

5．作为被执行人的法人或其他组织被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，人民法院可以裁定追加上级主管部门或开办单位为被执行人，在所接受的财产范围内承担责任。 6．在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。

（十）参与分配

参与分配是指在执行过程中，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权，申请执行人以外的其他债权人凭借有效的执行根据加入到已经开始的执行过程中，使各个债权能够公平受偿的制度。参与分配适用的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格。第五，参与分配的债权只限于金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前。

根据相关司法解释的规定，参与分配制度应当由申请执行人向法院提出申请，主持参与分配的法院应当是对债务人首先采取查封、扣押或冻结措施的法院。参与分配开始后，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。

诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。

（十一）执行回转

执行回转，是指在执行完毕后，原据以执行的判决书、裁定书或其他法律文书因确有错误而被依法撤销，对已被执行的财产，人民法院重新采取措施，使其恢复执行程序开始前的状态。执行回转是民事执行中一项必要的补救性制度，其确立的意义在于纠正因生效法律文书错误而造成的执行失误，保护当事人的合法权益。发生执行回转的前提是原来据以执行的法律文书被撤销。此种撤销情形，在司法实践中，一般包括：(1)人民法院制作的判决、裁定、调解书在执行完毕后，依审判监督程序被撤销；(2)人民法院制作的先予执行裁定在执行完毕后，被后续的生效判决所撤销；(3)其他制作的法律文书在执行完毕后，被制作机关及其上级机关或人民法院依法撤销。

执行回转必须满足下列条件：第一，必须具有对原已作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书。第二，必须是原生效的法律文书已由人民法院按照执行程序执行完毕，原执行程序已经终结。第三，必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人不存在取得财产权利的根据，而又拒不返还其所得财产的。

原执行法院应当根据当事人的申请，或依职权，启动执行程序，重新立案，并依法作出裁定，责令取得财产的人返还已被执行的财产，拒不返还的，强制执行。如果原物无法返还的，应以同等数量和质量的种类物返还，或予以折价返还。

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