司法考试笔记：民事诉讼法与仲裁法

发布日期：2014-10-20 文章来源：互联网

司法考试笔记：民事诉讼法与仲裁法司法考试复习是一项艰巨的工程，需要付出大量时间和精力。很多考生已经开始2015年司法考试复习的征程，法律教育网为考生整理了司考复习基础讲义，希望能够帮到大家。
概述：
民事诉讼法与仲裁法在司法考试中占据了非常重要的地位，而民事诉讼法与仲裁法的知识点繁杂，所涉及的法律规定数量多，因此为考生复习增加了一定的难度。但是民事诉讼法与仲裁法的复习是有一定规律可循的，考生应注意掌握复习的方法及规律，并懂得结合历年的考查方式和学科重点。
第一讲主管与管辖
一、主管
主管，即人民法院依法受理民事案件的范围。我国《民事诉讼法》直接作出了规定——人民法院受理平等主体之间的公民、法人以及其他组织之间所产生的因财产和人身关系所发生的争议。
结合司法考试的考查方式，需要注意以下问题：
1．劳动争议的解决方式。劳动争议发生后在我国有四种解决方式，即和解、调解、仲裁和诉讼。在四种方式中，和解和调解是属于自愿的，而仲裁是诉讼的前置性程序。注意在具体案例中往往存在劳动争议与其他争议共同出现的问题，这时应考虑最有利于当事人的解决方式。
2．人民调解与民事诉讼的关系。首先，人民调解不是诉讼的必经阶段；其次，人民调解即使调解成功，也不具有人民法院生效法律文书同等意义上的法律效力。我国相关司法解释规定，人民调解成功后达成的协议，在当事人之间产生了合同的约束效力，如一方不遵守协议，另一方仍然有权提起诉讼。
3．仲裁与民事诉讼的关系。在我国，仲裁与诉讼是并列的争议解决方式，因此双方当事人可以自行协商选择。但如果选择仲裁，必须要达成协议，若没有达成仲裁协议，则一方当事人有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。
二、管辖
管辖主要是解决上下级法院之间、同级法院之间受理案件的分工和权限问题。
（一）级别管辖
在我国，最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院都可以受理民事案件，因此即产生了各级人民法院管辖民事案件的分工范围的问题。
本知识点重点掌握中级人民法院受理民事案件的范围，即《民事诉讼法》第19条、《民诉意见》第2条的规定。第19条规定了中级人民法院可以受理的三类民事案件，即重大涉外案件、本辖区内有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。《民诉意见》第2条又规定了两类“最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件”，即海事海商案件和专利纠纷案件。
（二）地域管辖
1．一般地域管辖
我国的一般地域管辖是根据当事人所在地和法院辖区之间的关系所确定的一种管辖。一般地域管辖的确定标准是当事人所在地——对于法人而言，即是法人的住所地；对于公民而言，即是公民的住所地（户籍所在地）和经常居住地，而在确定一般管辖权时经常居住地是优先于住所地而适用的。
对于经常居住地的判断，见《民诉意见》第5条的规定——经常居住地是指公民离开住所到起诉时连续居住满一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。
一般地域管辖的确定，见《民事诉讼法》第22条、第23条的规定。第22条确定了“原告就被告”的原则，第23条规定了“原告就被告”的例外情形，即“被告就原告”原则。依据第23条的规定，有四种案件适用“被告就原告”原则——对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼、对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼、对被劳动教养的人提起的诉讼、对被监禁的人提起的诉讼。
注意：《民诉意见》第8条——双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。第9条——追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
2．特殊地域管辖
特殊地域管辖的法律依据是《民事诉讼法》第24条至第33条。特殊地域管辖的确定有两个规律：首先，被告住所地人民法院有管辖权，但是海难救助、共同海损引起的案件是例外情况；其次，密切联系地点的人民法院对案件有管辖权。
①关于合同纠纷的地域管辖
合同纠纷案件既存在法定管辖，又存在协议管辖。法定管辖的法律依据有《民事诉讼法》第24条的规定、《民诉意见》第18条至22条的规定及最高人民法院专门关于购销合同履行地确定的通知。协议管辖的法律依据是《民事诉讼法》第25条及《民诉意见》第24条。
合同的法定管辖与协议管辖的适用关系：有效的协议管辖优先于法定管辖。协议管辖的法定有效要件有：协议管辖只能适用合同纠纷案件、只能就一审案件进行协议、要采取书面方式、必须在《民事诉讼法》第25条所规定的法院范围中进行协议选择、还必须符合《民诉意见》第24条的规定即确定而单一的选择。
合同的法定管辖有分为两类，一是被告住所地必有管辖权，二是合同履行地的管辖权。合同履行地的确定：首先，要看当事人之间的约定；其次，没有约定合同履行地，但是约定交货地点的，以约定的交货地为合同履行地；但是合同约定的到达地、到站地、验收地、安装调试地等不视为合同履行地。（注意：《民诉意见》第18条——因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。）最后，当双方当事人约定履行地后，又以书面形式或双方一致认可的形式改变了约定的履行地，则以改变以后的履行地作为合同的履行地。
②侵权纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第29条规定了被告住所地或侵权行为地人民法院有管辖权。
需要注意：第一，产品质量的侵权纠纷案件。《民诉意见》第29条规定——因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。第二，因报刊、杂志等引起的名誉权或荣誉权的侵权纠纷案件。此类案件的侵权行为结果地往往会有多个，因此考生应注意试题中所给信息。第三，合同与侵权纠纷案件的竞合。
③专属管辖
专属管辖是指我国法律规定某些类型的纠纷案件由特定的人民法院管辖，而其他人民法院无权管辖，且当事人也不得以协议的方式去改变这种管辖。《民事诉讼法》第34条规定了三种案件：因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖、因为港口作业引起的纠纷由港口所在地人民法院管辖、因继承纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
④共同管辖与选择管辖
当发生两个或两个以上人民法院对纠纷案件都有管辖权时，《民事诉讼法》第35条规定——两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
（三）裁定管辖
①移送管辖
移送管辖指法院受理案件以后，发现对自己已经受理的案件并没有管辖权，则应当把案件移送给有管辖权的法院去审理。考生应注意两点程序问题：一是移送管辖的次数只能是一次；二是管辖恒定原则。
②指定管辖
《民事诉讼法》第36条、第37条规定了指定管辖。需要指定管辖的三种情形：一是受移送人民法院对受移送案件认为没有管辖权，报上级人民法院指定管辖；二是有管辖权的人民法院因特殊原因而无法行使管辖权的案件报上级人民法院指定管辖；三是管辖权发生争议，协商不成时，报共同上级人民法院指定管辖（逐级上报）。
第二讲当事人与诉讼代理人
一、当事人
因民事权利发生争议，以自己的名义参加诉讼的人，及其相对人为当事人。通常指的是原被告，还包括共同诉讼人，诉讼代表人及第三人。
对概念的理解：①未成年人与精神病患者可以独立的作为诉讼中的当事人。②非实体当事人的情形，非实体当事人的种类：a清算组织b失踪人的财产代管人c死者的近亲属d遗产管理人遗嘱执行人e其他（若干意见40条）
二、原被告
1.基本方法：原被告的确定以民事法律关系为基础。
2.法人作为当事人的情形：（若干意见41条）法人非依法设置的分支机构，或者虽依法设立但未领取营业执照的分支机构，设立该法人该分支机构的法人为当事人。
3.责任人作为当事人的情形：（若干意见49条）a法人或其他组织应登记而未登记就以法人的名义从事活动。b他人冒用法人或其他组织的名义从事活动。c法人或其他组织依法终止后仍以其名义从事活动。
4.雇主与雇工的问题：（意见45条）个体工商户，农村承包经营户，个人合伙雇佣的人员，在从事雇佣合同规定的行为过程之中造成他人损失雇主作为当事人。雇工违背雇佣合同擅自从事其他行为造成的损失，由雇工作为当事人。雇工故意给他人造成损失的，雇工要承担连带责任，意味着我们可以选择以雇主与雇工共同作为被告。
三、共同诉讼人
我国分为两种：
1．必要共同诉讼人：当事人双方或者一方为两人以上，诉讼标的共同，人民法院必须要审理的诉讼。（1）必要共同诉讼人的法定情形：a（意见43条）挂靠经营。b（意见46条）个体工商户的业主与实际直接经营者不一致，业主和实际直接经营者作为共同诉讼人。c（意见47条）合伙问题，个人合伙组织，全体合伙人作为诉讼人。d（意见50条）法人分立。e因为借用而产生的纠纷（意见52条）。f因保证合同引起的纠纷（意见53条）。g因继承产生的纠纷。h代理（意见55条）。i共有财产权问题（意见56）。（2）标的共同形成的原因：特定身份，包括通常意义上的和法律意义上的即财产的共有权关系。不可分合同关系共同侵权或共同危险行为。（3）必要共同诉讼人的关系和追加——关系：（民事诉讼法53条）存在共同标的的当事人即所谓的必要共同诉讼人其中一人的行为经其他人同意对其他人有效。追加：（意见58条意见183条意见211条）
2．普通共同诉讼人
当事人一方或双方两人以上，标的同一种类，人民法院可以合并审理，并且征得当事人同意而合并审理的诉讼。注意普通共同诉讼人的独立性。普通共同诉讼人合并以后不改变每一个共同诉讼人的独立性。
四、诉讼代表人
在共同诉讼的基础之上，由于当事人一方或双方人数众多不能都参加诉讼，要由人数众多的一方推选2—5人作为代表，进行诉讼。代表人诉讼的结果不仅对代表人有效，而且对被代表的其他当事人都产生相应的法律效力。
1．代表人的确定：①人数确定的代表人诉讼的确定（意见60条）：推选，可以由全体当事人推选共同的代表，也可以由部分当事人推选各自的代表。若推选不出代表，如果是必要共同诉讼就亲自参加诉讼，如果是普通共同诉讼可以另行起诉。②人数不确定的代表人诉讼：（意见61条）有三种确定方法：a当事人推选b与法院协商c法院指定。
2．诉讼代表人的权限：（民事诉讼法54条55条）
五、第三人
（一）有独立请求权的第三人
在本诉开始以后，对本诉的诉讼标的可以主张独立请求权，因而为了维护自己的合法权利而参加到他人已经开始的本诉中进行诉讼的人，就称为有独立请求权的第三人。
1.参诉依据：有独立的请求权
2.参诉以后的地位：（意条见160条）
（二）无独立请求权的第三人
本诉开始以后对他人之间的标的虽然不能主张独立的请求权，但案件的处理结果涉及到法律上的利害关系的人，若参加本诉即称为无独立请求权的第三人。
1.参诉依据：所谓的与案件的处理结果有法律上的利害关系，可以是实体上的法律的利害关系。
2.参诉地位：注意其诉讼权利，分为三类：第一，可以行使的诉讼权利。第二，无权行使的权利（意见66条）。第三，附条件可以行使的权利。特别是上诉权与调解的同意与签收权。
六、诉讼代理人
（一）法定代理人
法定代理人是为无行为能力人设定，由其监护人来代位诉讼的一种诉讼制度。法定代理人的代理权限随监护权的产生而产生，在诉讼中随监护权的消灭而消灭。因此，法定代理人类似于当事人。
（二）委托代理人
委托代理人是当事人、法定代理人、法定代表人基于授权委托而代理诉讼的人。
1．代理权限：（民诉法59条第二款）委托代理人的代理权限完全取决于当事人的授权。要注意需要由当事人明确授权的代理权。
2．代理人参加诉讼后，除婚姻案件以外，本人可以不出庭。若有特殊困难不能出庭可以提交书面意见。（民事诉讼法62条）
第三讲民事诉讼证据
一、证据的概念
证据是指可以用来认定案件事实的依据。证据具有三个特征：客观性、关联性与合法性。客观性指证据须是客观存在的；关联性指作为证据的事实要和证明对象相关；合法性指证据的形式、取得手段合法。
二、证据的分类
1．本证与反证
此种分类方法应和举证责任联系起来，有举证责任的人提出支持自己主张的证据为本证。没有举证责任的人提出的反驳对方主张的证据为反证。
2．直接证据与间接证据
直接证据指可以直接单一证明待证事实的证据。直接证据的证明力要高于间接证据。
3．原始证据与派生证据
根据证据的来源，来源于案件直接事实的证据为原始证据，来源于证据的证据为派生证据。
三、证据的种类
1．注意书证、物证、视听资料的鉴别
2．证人的资格及证人不出庭的法定情形
在我国凡是了解案件情况的单位和个人都有义务作证，但是不能正确表达意志的人不能作为证人。
《证据规定》第56条规定了证人不出庭的法定情形。
3．鉴定结论：鉴定机构的确定以及申请重新鉴定的法定情形
4．单一证据不能作为定案依据的法定情形
四、证明对象
1．需要证明的对象范围
我国认为需要证明的对象范围有四个方面：一是需要证明的实体法事实，二是需要证明的程序法事实，三是证据事实，四是外国法律和地方性法规。
2．不需要证明对象的范围
《证据规定》第8条、第9条。具体有众所周知的事实、自然规律和定理、依据法律规定或已知事实或根据自然经验法则能推定的事实、已被人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实、已为仲裁机构的生效仲裁所确认的事实、已为有效公证书所公证的事实。
五、举证责任
1．谁主张、谁举证
2．举证责任的例外情形
《证据规定》第4条规定了八种案件的例外情形。
3．法官裁量举证责任的负担
4．举证期限制度
六、证据的其他问题
1．法院职权查证的范围以及申请法院查证的范围
2．不公开质证的情形
《证据规定》第48条的内容——涉及国家秘密的证据、涉及个人隐私的证据，以及法律规定其他情形。
第四讲其他制度
一、基本原则和基本制度
1、辩论原则和处分原则
关于辩论原则。在我国，可以对实体问题进行辩论，也可以对程序问题进行辩论；对于实体问题，既可以对实体事实，也可以对实体法律问题进行辩论。
关于处分原则。注意处分权行使的过程，在一审程序、二审程序、审判监督程序、执行程序都涉及到处分问题，比如起诉的提出、上诉的提出、申请再审、申请执行，以及是否申请调解、是否变更诉讼请求等都体现了当事人的处分问题。
2、合议制度
重点把握合议庭的组成。根据《民事诉讼法》第40条的规定，我国合议庭的组成取决于审理程序。一审程序中，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，审判员、陪审员有同等的诉讼权力和诉讼义务。二审由审判员组成。再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
3、公开审判制度
关于不公开审理的案件，《民事诉讼法》第120条进行了规定。涉及国家秘密、个人隐私的不得公开审理，是法定不公开审理的情形；离婚案件和涉及商业秘密的案件属于申请不公开审理的情形。
4、回避制度
关于回避的情形，《民事诉讼法》第45条规定，有下列情形之一的，必须回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系如同学、邻居等，可能影响对案件公正审理的。
关于回避的决定权，《民事诉讼法》第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
5、两审终审制度
注意一审终审的案件。
我国案件分为两大类，一类是诉讼案件，发生了具体权利义务争议的案件，对这类案件设置了两审终审制度；一类是非讼案件，不是权利争议，而只是确认某种状态，如确认财产无主、确认票据无效，对这类案件实行一审终审，例如督促、公示催告程序、企业破产还债程序适用一审终审制度。
二、诉
诉是指当事人向法院提出保护其合法权益的请求。
1、诉的类型
确认之诉，指请求法院确认某种法律关系存在的诉。如请求法院确认当事人之间存在合同关系。
变更之诉，指请求法院改变某种法律关系存在的诉。如请求法院解除婚姻、解除父母子女关系。
给付之诉，指请求法院责令义务人履行义务以实现其权利的诉。
2、诉的要素
三要素：诉的主体、诉的标的、诉的理由。
诉的主体，即当事人。
诉的标的，注意区分标的、标的物和诉讼请求。我国一般认为诉的标的指双方发生争议请求法院裁判的民事法律关系。诉的标的物指民事法律关系中民事权利义务指向的对象。诉讼请求指当事人向法院提出的具体的要求。
诉的理由，指提出诉的法律上的事实和依据。
3、反诉（重点）
反诉是指在诉讼过程中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
①反诉的主体具有特定性，即一定是本诉的被告、本诉的原告，所以任何一个主体在诉讼中具有地位的双重性，本诉的原告同时是反诉的被告，本诉的被告同时是反诉的原告。
②请求的独立性。本诉的被告提出的诉讼请求是独立的，可以以反诉的形式提出，也可以向法院提出一个独立的诉讼请求。
③目的的对抗性。
④反诉与本诉的牵连性。从两个方面判断牵连性：第一，基于同一法律关系而产生目的对抗的不同请求，可以作为反诉。第二，基于相牵连的不同法律关系而产生目的对抗的不同请求，可以作为反诉。
⑤时间的特定性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，在一审提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。在二审，也可以提出反诉，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
⑥反诉与本诉要适用同一程序。
三、财产保全与先予执行
1、财产保全的管辖问题
《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第31条规定，诉前财产保全，财产所在地管辖；诉讼中财产保全，受诉法院管辖。当事人提出上诉，但案件尚未交到二审法院之前，如果当事人提出财产保全，则由第一审人民法院采取保全措施。（第103条的规定）
2、财产保全的范围和措施
范围：《民事诉讼法》第94条规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”
措施：《民事诉讼法》第94条规定“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”
《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第102条规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”101条规定：“人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。”105条规定“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。”
3、财产保全的担保
对于诉前财产保全，担保是条件，即必须提供担保。
对于诉讼中财产保全，是否需要提供担保取决于法院。法院责令提供担保，则担保是条件；法院没有责令提供担保，则担保不是条件。
4、先予执行
注意先予执行适用的案件范围。
《民事诉讼法》第97条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”
《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条规定：“民事诉讼法第97条第（三）项规定的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。”
四、法院调解
注意法院调解的生效时间和调解效力的具体体现。
1、法院调解的生效时间
《民事诉讼法》第80条和第90条对调解书和调解协议的生效时间作出了不同的规定。
第89条规定，调解书双方签收后生效。第90条规定，调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件、其他不需要制作调解书的案件，人民法院可以不制作调解书，对不需要制作调解书的协议，由双方当事人签名或者盖章后，即具有法律效力。
2、法律效力的表现：当事人不能上诉，就同一案件当事人不得再起诉（一事不再理），诉讼法律关系消灭，双方当事人之间的具体争议消灭，执行效力。
注意调解生效后，其可以消灭诉讼法律关系，也可以消灭基于民事法律关系而产生的争议，但是不能消灭民事法律关系本身。
五、妨害民事诉讼的强制措施
1、妨害民事诉讼行为的构成要件
第一，主体要件，即一切人。第二，时间要件，即诉讼过程中。第三，主观故意。第四，造成实际的后果，即妨害了诉讼。
2、强制措施的具体适用
我国规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。
拘传是强制到庭的制度，必须到庭的被告经两次法庭传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可以拘传。注意《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第112条对拘传对象的规定，包括：负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告，以及给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。
根据《民事诉讼法》第105条的规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
注意罚款和拘留适用的一个规律，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第118条和第119条的规定，对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用，但是可以合并适用。
第五讲审判程序
一、普通程序
普通程序是人民法院审理民事案件通常所进行诉讼的程序。
（一）起诉与受理
1．起诉的条件：（民事诉讼法108条）a原告是与本人有利害关系的公民、法人、其他组织。b有明确的被告。c有具体的诉讼请求诉讼理由。d属于人民法院受理的民事诉讼的范围和受法院管辖。
2．不予受理，驳回起诉与驳回诉讼请求的使用（意见139条）
在审查起诉阶段，发现起诉不符合受理条件则意味着原告的起诉是不合法的，应裁定不予受理。在立案受理以后，如果发现起诉不符合受理条件，应从程序上裁定驳回起诉。但如果发现起诉符合条件，而原告无法胜诉，应判决驳回诉讼请求。
1．对起诉的审查及特殊处理（民事诉讼法111条）
（二）审理前准备
1．交换证据的时间确定：双方协定一致法院认可或法院指定
2．交换证据的主持人：审判人员主持
3．交换证据的次数：一般不超过两次
（三）开庭审理
考生应注意掌握评议与裁判阶段中民事诉讼与仲裁的区别。
（四）特殊情形的适用
1．撤诉：原告无正
二、简易程序
（一）简易程序的适用（民事诉讼法142条）
基层人民法院和派出法庭审理简单民事案件所适用的程序。
（二）不得适用简易程序的情形
《简易规定》第1条规定下列情形不得适用简易程序的情形：①起诉时被告下落不明的。②发回重审的。③共同诉讼中一方或双方人数众多。④法律规定应当适用特别程序审判，如监督程序、督促程序、公事催告程序和企业法人破产还债程序的。⑤人民法院不适宜适用简易程序的。
简易程序适用增加了当事人的选择权问题，第2条规定基层法院适用第一审普通程序审理的案件，当事人各方自愿选择适用简易程序的，经人民法院审查同意，可以适用简易程序。
（三）简易程序的具体程序规定
1．起诉与答辩
《简易规定》第4条对起诉的方式作了规定，原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的可以口头起诉。简易规定第8条：第一，如果原告已经提供了被告的准确送达地址，但是法院没有办法让被告送达或者是留置送达，应把案件转入普通程序。第二，原告若不能提供被告的准确送达地址，经法院查证后还是不能确定的，那么就以被告不明确为由，裁定驳回原告的起诉。
2．审理前的准备
第一，关于对简易程序的适用，当事人的异议如何处理。《简易规定》13条，如果当事人一方或双方对法院适用简易程序提出了异议成立时，应把案件转为普通程序。如果异议不成立，应口头告知道双方当事人把内容记入笔录。
注意先行调解：①婚姻家庭纠纷和继承纠纷。②劳务合同纠纷。③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿案件。④宅基地和相邻关系的纠纷。⑤合伙协议纠纷。⑥诉讼标的额较小的纠纷。
3．开庭审理
《简易规定》23条规定，开庭适用简易程序应当一次开庭审结，人民法院认为确有必要再次开庭的也可。
4．宣判
宣判的方式：原则上为当庭宣判。《简易规定》27条规定，如果认为不宜当庭宣判的就另行宣判。
判决书的制作：《简易程序规定》32条规定，在下列情况下，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：①当事人达成调解协议必须要制作调解书。②一方在诉讼过程中明确表示承认对方的全部或部分诉讼请求。③当事人对案件事实没有争议或者争议不大。④涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中相关内容，人民法院认为理由正当的。⑤当事人双方一致同意简化的。
三、二审程序
（一）上诉的条件
1．要有合格的上诉人与被上诉人。（意见176条）
2．上诉的时间：上诉期为判决15天，裁定10天
3．要写书面上诉状，口头上诉在我国是无效的。
判决可以上诉的有三类：①地方各级法院依据普通简易程序审理后做的判决可以上诉。②发回重审作为判决可以上诉。③适用一审程序再审作的判决可以上诉。
裁定可以上诉的有四个：不予受理、管辖疑义、驳回起诉以及驳回破产申请的裁定
（二）上诉案件的审理范围和审理方式
审理范围：《民事诉讼法》第151条——第二审人民法院对当事人上诉请求所涉及的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》里的第35条规定，当事人没有提出上诉请求，不予审查，但是判决违反法律的禁止性规定，侵害社会公益或他人合法权益的除外。
审理方式：《民事诉讼法》152条——第二审法院审理案件应当开庭，但是如果经过了阅卷和调查，询问当事人，认为事实已经清楚，无须开庭的可以进行裁判。《民诉意见》188条规定，四种情况：第一，裁定不予受理管辖疑义驳回起诉的可以进行裁定。第二，上诉请求明显不成立。第三，适用法律错误。第四，违反法定程序可能影响公众判决而要发回重审的要进行裁判。
（三）上诉案件的调解
《民诉意见》182---185条规定四种情况。
（四）上诉案例的裁判
《民事诉讼法》153条、154条。
四、审判监督程序
（一）法院基于审判监督权提起的再审
民事诉讼法177条注意两点：第一，院长提交审理委员会讨论决定。第二，上级法院和最高人民法院，如果发现下级裁定错误可以提审或者指令再审（意见202条规定了生效判决裁定是由第二审法院作的，指定再审要指定第二审人民法院）。
（二）检察院抗诉
法律监督权的抗诉：第一，抗诉的主体《民事诉讼法》185条规定最高检对各级法院的判决、裁定发现的错误都可以按着审判监督程序抗诉。但是地方上的同级检察院发现同级法院判决裁定发现的错误不能抗诉，要提交到上级检察院。第二，抗诉的情形：《民事诉讼法》第185条。
（三）当事人的申请再审
1．当事人申请再审的条件：申请再审一定是当事人或者他的法定代理人，另外申请再审的管辖条件《民事诉讼法》178条——向原审（生效文书的法院）或上级人民法院
2．申请再审的范围：重点掌握不得申请再审的案件的范围：①婚姻案件中的身份部分不能申请再审，《民事诉讼法》第181条，《民诉意见》第209条；②按督促、公示催告、企业法人破产还债审理的案件，《民诉意见》第207条；（特别程序也不能申请再审）③按审判监督程序审理维持原判的案件。
（四）再审案件的审理程序
1、裁定中止原判决的执行
2、另行组成合议庭
3、适用第一审或第二审程序
4、审理后的判决
五、其他审判程序
（一）特别程序
1．选民资格案件的审理程序
（1）案件的管辖法院——选区所在地基层法院
（2）申诉处理前置——《民事诉讼法》第164条
（3）审理组织——审判员组成合议庭
（4）审理中的参与人特殊——需要参加的三种当事人：起诉人、选民资格的本人、选举委员会代表。
2．宣告公民失踪和死亡案件
（1）案件的管辖法院——下落不明人住所地基层人民法院
（2）公民下落不明需满法定期间
（3）发出公告寻找下落不明人
（4）法律后果
3．认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的审理程序
（1）案件的管辖法院
（2）鉴定
（3）确定代理人
（4）确定监护人
4．认定财产无主案件的审理程序
（1）案件的管辖——财产所在地基层法院
（2）发布公告认领财产——公告期是一年
（3）另行起诉
（二）督促程序
1、支付令的申请条件
支付范围是债权债务清晰的给付金钱或有价证券。支付令的申请需要支付令能够送达债务人，因此有两种情况是不适用的，《民诉意见》第218条——债务人不在我国领域或者债务人下落不明。
2、债务人的异议
关于异议的辨别——《民诉意见》第221条和第223条的规定。
（三）公示催告程序
1、公示催告的申请条件——《民事诉讼法》第193条
2、发出止付通知与公示催告公告
3、申报权利——申报权利时间在除斥判决作出之前。
4、作出除斥判决——判决的作出是依申请而作出，而不是法院审理而作出。
5、审理组织——审理案件时审判员独任，但是作出除权判决时应组成合议庭。
第六讲执行程序
主要涉及《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
一、执行的一般规定
（一）执行管辖
1、人民法院制作的法律文书的执行管辖。
《民事诉讼法》第207条规定凡是由法院制作的文书都由第一审人民法院执行，而不论其是经过一审没有上诉生效还是经过二审终审或者经过审判监督程序生效。但《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第4条规定“人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行”，其例外是对“其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行”，因为法庭里没有执行机构，这里的“执行机构”是指派出这个法庭的基层人民法院的执行机构。
2、其他法律文书的执行管辖
其他文书，如仲裁裁决、公证赋予执行效力的债权文书，由被执行人住所地、被执行财产所在地的人民法院执行。关于执行的级别参看《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第10条。国内仲裁裁决、公证赋予执行效力债权文书的级别管辖参照诉讼案件的级别管辖确定，涉外仲裁裁决由中级人民法院执行。
对执行管辖中的移送管辖、共同管辖、指定管辖情况的处理方法和审判管辖中相关问题的处理方法一致，可直接按照审判管辖处理问题的方法处理。
（二）执行异议
执行异议指执行过程中案外人对执行标的主张实体权利。重点掌握对执行异议的处理。例如，甲公司告乙公司拖欠其20万的货款，法院判决乙公司偿还甲公司20万的货款，但由于乙公司资金周转不灵，甲乙协商确定以价值20万的设备偿还，所以法院按照甲公司变更后的诉讼请求判决乙公司以设备折抵欠款，双方未上诉，判决生效。后乙公司拒绝执行，在甲公司申请执行过程中，丙公司提出了其对该设备的所有权。①在此情况下，案外人异议的标的物就是本案法律文书所指定交付的特定物，如果异议成立，则按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第72条的规定，由院长裁定中止执行。②如果甲公司未变更诉讼请求，而是在执行过程中发现乙公司无法偿还欠款，决定以设备折抵，此时丙公司提出对该设备的所有权，则按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第73条的规定，案外人异议的标的物不是法律文书所指定交付的特定物，如果异议成立，则由院长裁定中止执行，把标的物交还给案外人。③如果对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，则按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第74条的规定，申请人提供担保的，可以继续执行；被执行人提供担保的，则停止执行并解除采取的措施；因解除或继续执行所造成的损失，由担保财产进行赔偿。
（三）执行和解
执行和解是执行程序中双方暂行和解、达成协议，从而解决法律文书如何实现的问题。
1、和解不同于调解。和解是双方当事人自行的一种诉讼行为，所以可以发生在执行程序中，是双方暂行处分其权利的行为。调解是法院行使审判权解决争议的一种方式，所以在执行程序中不能进行调解。
2、执行和解的内容及形式。掌握《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条的规定。执行和解一般采取书面形式，但也可采用口头形式；其涉及的内容很宽，可以通过协议变更履行义务的主体、履行期限、履行标的物、履行的数额。
3、执行和解的效力。执行和解达成以后，其法律效力是终结执行程序。
终结执行程序的必备条件：第一，达成协议；第二，协议经过法院认可；第三执行和解协议要自觉履行完毕，即执行和解协议不具有强制执行的效力，申请人可以申请恢复执行原生效法律文书（《民事诉讼法》第211条）。
（四）执行担保
执行担保指被执行人通过提供担保从而达到暂缓执行的目的。如果担保有期限，则暂缓执行期与担保期限一致，但最长不得超过一年。
（五）执行承担
首先要理解民事权利义务的承担问题。在执行程序中，当被执行人出现特殊情况时，则看是否有对被执行人承担民事责任的人，若有，则可将对被执行人承担民事责任的人变更为被执行人，执行其财产。
《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条规定私营独资企业“无能力履行法律文书确定的义务的，法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产”；第77条规定个人合伙组织或合伙型联营企业“无能力履行生效法律文书确定的义务的，法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人”；第78条规定“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产”；第79条关于法人分立情形的规定；第80条关于开办，如果开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，则可对其执行资金过错范围内的财产；第81条关于撤销的规定，如果被执行人被撤销后，其上级机构无偿接受其的财产，则可在其上级机构所接受的财产范围内执行上级机构的财产。
二、执行开始
1、申请执行
《民事诉讼法》第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”
2、移送执行的案件范围
《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第19条规定“发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”
三、执行措施
注意掌握以下措施：
关于金钱债权的执行。对金钱债权的执行经常涉及到查询、冻结、划拨财产，根据《民诉法意见》第280条的规定，如果被执行人的存款在外地，法院可以直接查询、冻结、划拨，不需要当地法院的同意。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条规定，如果被执行人是金融机构，对其交存在人民银行的存款准备金、备付金不得采取执行措施，不能查封其营业场所，但对其在其他银行的存款或者其他财产可以采取执行措施。
关于金融机构的民事责任。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第33条规定，金融机构擅自转移已经被法院查询、冻结的存款，法院可责令其追回，无法追回的，在转移的财产数额内，由金融机构直接承担相应的民事责任。
关于查封、扣押、冻结、拍卖、变卖。2005年1月1日生效的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对可查封、扣押、冻结的财产和可拍卖、变卖的财产以及查封、扣押、冻结、拍卖、变卖财产的程序作出了详细的规定。（注意重点掌握）
关于搜查。掌握《民事诉讼法》第227条的规定，注意由院长签发搜查令。
关于强制迁出房屋、退出土地。掌握《民事诉讼法》第229条的规定，注意由院长签发公告。
对特殊财产的执行。掌握《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第50条关于知识产权的执行、第52条关于股票的执行的规定。对于股票的执行，可直接针对股票采取执行措施，比如扣押股票、强制被执行人按公司法转让、拍卖、变卖股票或者直接将股票抵偿给债权人。
关于对第三人财产的执行，即被执行人到期债权的执行，《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条至第69条进行了规定。第61条规定，人民法院可以根据申请人的申请或者根据被申请人的申请执行被执行人的到期债权，直接向第三人发出履行义务的通知。第62条关于第三人异议形式的规定，第三人对履行通知的异议可采取书面形式，也可采取口头形式。第63条关于异议后的处理的规定，第三人异议后，法院不能强制执行，对提出的异议不进行审查。第67条关于第三人转移财产的规定，法院向第三人发出向债权人履行义务的通知后，第三人仍然擅自向债务人履行导致财产被债务人即被执行人转移的，则法院可责令第三人追回财产，若无法追回，第三人在转移的财产数额内承担民事责任。
关于执行竞合。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，多个债权人对同一个债务人的同一个财产申请执行的，如果各债权人均无担保物权，则按照执行法院采取执行措施的先后顺序执行。如果债权人的债权有性质上的区别，如基于所有权或者担保物权，则优先于其他债权受偿。
关于参与分配制度。由于我国只有法人破产，非法人不存在破产，为了保护个体工商户等商自然人以及非法人的其他组织的债权人的权益，我国设置了参与分配制度。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，参与分配的债权人是已经取得执行根据的金钱债权的债权人，其可以申请对该被执行人的财产参与分配。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条关于对拒不履行赔礼道歉、消除影响的情形应如何处理的规定，该条规定法院可以将判决内容公布于众，费用由被执行人承担，另外可以以其妨害民事诉讼而对其采取强制措施。
四、执行中止和执行终结
关于执行中止，《民事诉讼法》第234条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。”
人民法院认为应当中止执行的情形，如《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条的规定，一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的情形，被执行人的破产程序已经开始的情形等。
关于执行终结，当法定情形出现以后，不能继续执行或执行已经没有必要了，则执行终结。《民事诉讼法》第235条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”
第七讲涉外民事诉讼程序
以往考试涉及不多，主要掌握以下三点。
一、涉外民事诉讼的管辖
1、牵连管辖
《民事诉讼法》第243条规定，对不在中国领域内居住的人起诉的，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地等与案件有密切联系的地点在中国，则我国可以根据这种牵连因素对合同和财产权益案件进行管辖。
2、协议管辖
涉外民事诉讼的协议管辖与国内协议管辖不同：协议管辖范围不同，前者包括合同和财产权益案件，后者只针对合同案件；前者只要存在牵连因素就可以协议管辖，而对后者我国设置了具体协议范围。掌握《民事诉讼法》第244条的规定。
3、应诉管辖
《民事诉讼法》第245条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
4、专属管辖
《民事诉讼法》第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”
二、涉外期间
答辩期、上诉期（不区分判决与裁定）、诉前财产保全的起诉期都是30天，且答辩期与上诉期可以延长。国内案件除裁定上诉期为10天外，其他期限均为15天，且答辩期与上诉期不能延长。
注意期间的适用。涉外期间的适用不以人的国籍为界定标准，而是以其是否居住在中国为界定标准。只要其居住在中国，不论是外国人还是中国人都对其适用国内期间；只要其居住在外国，不论是外国人还是中国人都对其适用涉外期间。
三、司法协助
《民事诉讼法》第262条规定了一般司法协助，外国法院和中国法院可以相互请求代为调查取证、送达文书以及一般的其他诉讼行为。一般司法协助以条约互惠作为前提，只要不损害我国的主权、安全、社会公益，对于外国的司法协助请求，我国则给予协助。
《民事诉讼法》第267条和第268条规定了特殊司法协助，外国判决和仲裁裁决在我国的承认与执行，要求以条约互惠作为前提，并要求被执行人或被执行财产在我国境内，且不得违反我国法律的基本原则，不得损害我国的主权、安全和社会公共利益，在此种情况下，我国的中级人民法院就可以裁定承认外国判决、外国仲裁裁决在我国的效力，需要执行并付诸执行。
仲裁法
第一讲仲裁法概述
一、仲裁的范围
（一）可仲裁事项的范围。《仲裁法》第2条规定平等主体之间的合同和财产权益纠纷，可以仲裁。可仲裁事项的两个特点：一，主体的平等性；二，争议事项的可处分性。
（二）不可仲裁的事项。（《仲裁法》第3条）
1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁，因其涉及身份。
2、依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，因为其涉及到权力的行使问题。以上两类属于绝对不能仲裁的案件。
（三）劳动争议和农业承包合同。根据《仲裁法》第77条的规定，劳动争议和农业承包合同可以仲裁，但不适用《仲裁法》，此两类纠纷不需仲裁协议，且当事人不服的可以向法院起诉。
二、仲裁法的基本原则
1、自愿原则
仲裁具有自愿性，诉讼具有强制性。仲裁是双方当事人协议把特定的争议交给一定的仲裁委员会仲裁解决的方式。对于是否要仲裁、对哪些事项仲裁、提交哪个仲裁委员会、仲裁庭如何组成、仲裁的审理方式，当事人都可以协议，体现了自愿原则。
2、独立仲裁原则
掌握《仲裁法》第8条和第14条的规定。《仲裁法》第8条从仲裁活动的角度分析仲裁的独立性，“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《仲裁法》第14条是从仲裁机构本身的角度分析仲裁的独立性，仲裁委员会独立于行政机关，且仲裁委员会之间也没有隶属关系。
3、一裁终局原则
根据《仲裁法》第9条规定，仲裁实行一裁终局的制度，仲裁裁决作出后即生效。对同一案件，当事人不得向法院起诉，也不得再申请仲裁，即使向法院起诉、申请仲裁，法院和仲裁机构也不会受理。
三、仲裁委员会和仲裁协会
（一）仲裁委员会的设立
《仲裁法》第10条第一款规定了仲裁委员会的设立区域，“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”
第二款规定了设立的程序，仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会（即工商联）统一组建。
第三款规定了登记设立制，“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”
（二）仲裁委员会的设立条件
仲裁委员会是法人，其设立的条件与法人的设立条件基本相同。根据《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件：1、有自己的名称、住所和章程；2、有必要的财产；3、有该委员会的组成人员；4、有聘任的仲裁员。
关于仲裁委员会的组成人员，《仲裁法》第12条规定：“仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。”
（三）仲裁员的资格
《仲裁法》第13条分两个层次规定仲裁员的资格。第一，关于道德的要求，“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。”第二，关于业务条件，包括五个方面，仲裁员应当符合下列条件之一：1、从事仲裁工作满八年的；2、从事律师工作满八年的；3、曾任审判员满八年的（注意只有法官不得兼任仲裁员，主要考虑司法监督问题）；4、从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；5、具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
（四）中国仲裁协会
《仲裁法》第15条对仲裁协会的性质进行了规定，“中国仲裁协会是社会团体法人”，中国仲裁委员会是其法定会员。
第二讲仲裁协议（重点）
仲裁体现当事人自愿，而自愿的核心体现是仲裁协议，因此仲裁协议是仲裁制度的基础，没有了制裁协议，现代意义上的仲裁制度也就不再存在。
一、仲裁协议的内容
《仲裁法》第16条规定仲裁协议的法定内容包括：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；
选定的仲裁委员会。
《仲裁法》第18条规定，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”仲裁协议不仅一定要对仲裁委员会、仲裁事项作出约定，而且一定要作出明确的约定。如“本合同所产生的一切争议”或“本合同所产生的货款争议”都属于明确的仲裁事项。为了促进仲裁事业的发展、促进仲裁制度的完善，我国对仲裁协议效力的解释方面逐渐呈现出一个越来越宽的趋势，这导致一些协议可解释为是有效的。如约定“本合同履行中所产生的争议，友好协商不成，由南京市仲裁委员会仲裁”，虽然南京只有一个“南京仲裁委员会”，且南京确实不存在“南京市仲裁委员会”，但我们认为其约定是有效的；如约定“联合开发过程中产生的争议，协商不成，由甲方住所地仲裁委员会仲裁”，而甲方住所地只有一个仲裁委员会，则该约定被解释为是有效的。可见，在解释时，并不意味着要严格地拘泥于文字表面，而是应该根据文字表面来推定当事人的意愿，然后根据当地的情况看是否能够找到一个明确的、确切的可执行的仲裁机构，能够找到该仲裁协议选定的仲裁委员会就视为明确。
二、仲裁协议的形式
根据《仲裁法》第16条规定，仲裁条款或者当事人以其他书面形式如仲裁协议书或者以电报、传真等书面形式订立的申请仲裁的协议，都属于仲裁协议。
三、仲裁协议的法律效力
（一）仲裁协议效力的异议
如果双方当事人对仲裁协议的效力产生异议，按照《仲裁法》第20条的规定，当事人可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，则由人民法院裁定。另外，当事人对仲裁协议效力的异议应当在仲裁庭首次开庭前提出。
（二）仲裁协议效力的具体体现
1、当事人的约束效力——约束当事人诉权的行使
仲裁协议约束了当事人诉权的行使，但并不意味当事人丧失诉权。
2、对法院的约束力——排除法院的司法管辖权（注意《仲裁法》第26条的规定）
如果当事人约定了仲裁协议，但又向法院起诉的，只要其不声明有仲裁协议，法院可以受理；但若另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，除非仲裁协议是无效的；若另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，则视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
3、对仲裁机构的约束效力
体现为：仲裁协议对仲裁机构产生授权作用，仲裁机构作为民间机构，其能够受理案件是因为双方当事人用协议把争议的解决权授权给了仲裁机构。
同时仲裁协议又约束仲裁机构的仲裁范围，仲裁权行使的范围一定是当事人基于仲裁协议提出的仲裁请求的范围，若没有仲裁协议，对该仲裁请求仲裁庭无权作出裁决，如果作出则该裁决无效；如果有仲裁协议，但当事人没有提出仲裁请求，则仲裁机构无权仲裁。例如双方约定合同履行中的一切争议由北京仲裁委员会仲裁，若当事人只对货款申请裁决，并未要求支付违约金，则对于违约金，仲裁机构无权仲裁，如果作出裁决，裁决无效。
注意仲裁裁决的部分有效、部分无效问题。
（三）仲裁条款的独立性
《仲裁法》第19条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”
四、仲裁协议的无效和失效
1、《仲裁法》第17条了规定仲裁协议法定无效的情形。
该条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”
2、仲裁协议的失效。
《仲裁法》未作出明确的规定，我们可以从仲裁协议的性质角度理解和掌握。
仲裁协议不同于一般意义上的合同。一般意义上的合同如买卖合同，其是对双方实体权利义务关系作出约定的合同。仲裁协议是对双方争议的解决方式作出约定的合同，其性质是合同，所以合同失效的情形，仲裁协议也可以失效，如签订仲裁协议后放弃、有效期间届满；还有一些特殊情形，如仲裁裁决被法院撤销、被法院裁定不予执行，则原仲裁协议失效。
第三讲仲裁程序
注意与民诉程序相区别。
一、仲裁申请与受理。
《仲裁法》第21条规定“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”
当事人申请仲裁后，由仲裁委员会审查，对于符合条件的申请予以受理，受理后应在仲裁规则规定的期限内向申请人送达仲裁规则和仲裁员名册，向被申请人送达仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册，以保障申请人和被申请人行使选择仲裁员的权利，从而保证仲裁庭的顺利组成。
二、仲裁庭的组成（重点）
1、如何确定仲裁庭的组庭方式
根据《仲裁法》第32条规定，双方当事人可以在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组庭方式，如果没有约定，则由仲裁委员会主任指定。
2、关于组庭的过程
注意结合《仲裁法》第31条和第32条的规定。
如果合议庭由三名仲裁员组成，则双方当事人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，且第三名仲裁员是首席仲裁员。
可见三名仲裁员的合议庭的组成分两个步骤。第一，两名普通仲裁员的产生有三种方式：当事人各自选定、各自委托仲裁委员会主任指定、超期仲裁委员会主任指定。第二，首席仲裁员产生的三种方式：双方共同选定、共同委托仲裁委员会主任指定、超期仲裁委员会主任指定。
独任仲裁庭的仲裁员只有一名，其产生方式与合议庭首席仲裁员的产生方式一致。
三、仲裁审理
1、审理方式
注意结合《仲裁法》第39条和第40条的规定。
仲裁以不公开审理为原则，以公开开庭、书面审理为例外，由当事人选择。所以当事人没有选择时，应不公开审理；如果当事人选择公开审理，则应公开审理，应尊重当事人的选择，涉及国家秘密的除外。
2、审理阶段
仲裁的审理阶段与民事诉讼的审理阶段一样：开庭、调查、辩论。
注意仲裁中的和解和调解。《仲裁法》第49条和第50条关于和解的规定，仲裁当事人可以和解，达成和解协议的，当事人可以撤回仲裁申请，也可以请求根据仲裁协议制作裁决书；撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议重新申请仲裁，此处所指的“仲裁协议”既包括原仲裁协议，也包括新仲裁协议。
注意与《仲裁法》第9条相区分。撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决意味着已经作出了仲裁裁决，仲裁协议的作用已经发挥，所以此时原仲裁协议已经失效，如果要申请仲裁，必须根据重新达成的仲裁协议，或者向有管辖权的法院提起诉讼。
关于调解。仲裁中，可根据当事人自愿调解，仲裁庭也可以自行调解。调解成功后，可以根据调解协议制作裁决书，也可以制作调解书，裁决书与调解书效力相同。诉讼与此不同，诉讼中，调解成功后不能制作判决书，且制作成调解书后其就生效了，而判决书还涉及上诉问题。
3、仲裁裁决的作出
《仲裁法》第53条规定：“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”
《仲裁法》第54条对仲裁裁决书应记载的内容进行了规定。该条规定了裁决书应当写明的六项内容是：仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
五、仲裁中的保全制度
包括证据保全和财产保全。注意《仲裁法》第28条和第46条规定的保全的程序。
当事人将证据保全、财产保全的申请提交给仲裁委员会，仲裁委员会再提交给相关的法院。申请财产保全的，提交到财产所在地、被申请人住所地的人民法院；申请证据保全的，提交到证据所在地的人民法院。关于级别：如果是国内仲裁，则都提交到基层法院；如果是涉外仲裁，则都提交到中级法院。
（无论是证据保全、财产保全，还是裁决执行，只要是涉外的，则都涉及中级人民法院。）
第四讲仲裁裁决的撤销与不予执行
仲裁实行一裁终局，所以仲裁裁决作出后即生效。我国通过法院进行外部的司法监督即撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决来保障仲裁裁决的公正性。
一、仲裁裁决的撤销
（一）申请撤销仲裁裁决的条件
1、申请主体是当事人。
2、管辖。根据《仲裁法》第58条规定，管辖法院为仲裁委员会所在地中级人民法院。
3、法定期间。根据《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。
4、法定情形。
（二）申请仲裁裁决的情形
我国对申请撤销国内仲裁裁决和申请撤销涉外仲裁裁决的情形作了不同的规定。
1、关于申请撤销国内仲裁裁决的情形
《仲裁法》第58条第一款作出了规定，包括六种情形：①没有仲裁协议的；②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
2、关于申请撤销涉外仲裁裁决的情形
《民事诉讼法》第260条第一款作出了规定，包括四种情形：①当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；②被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
3、申请撤销国内仲裁裁决和申请撤销涉外仲裁裁决的情形的区别
①申请撤销仲裁裁决的情形是否包括实体证据方面有所不同。前者中包含证据的伪造、证据的隐瞒情形，而后者不包括实体证据。②是否包括仲裁员道德的违反方面有所不同。前者包括，后者不包括。③在程序监督方面有所不同。后者比前者多一项对被申请人的保护。被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的，对于涉外仲裁裁决，当事人可以申请撤销，但对于国内仲裁裁决，当事人不可以申请撤销。
另外，《仲裁法》第58条还规定人民法院组成合议庭进行审查后，如果“认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”此种情形是法院在依申请进行审查过程中基于主动发现而可以裁定撤销的情形，即社会公益问题。
（三）法院对撤销仲裁裁决申请的处理
法院受理了撤销仲裁裁决的申请后，组成合议庭，根据《仲裁法》第61条的规定，人民法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁（这一规定可以防止因仲裁程序被撤销而导致当事人合法权益不能实现的情形），并裁定中止撤销程序；如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。
如果法院认为不需要重新仲裁，或者法院通知了但被仲裁庭拒绝了，则根据《仲裁法》第60条的规定，人民法院在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
第五讲仲裁裁决的撤销与不予执行
仲裁实行一裁终局，所以仲裁裁决作出后即生效。我国通过法院进行外部的司法监督即撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决来保障仲裁裁决的公正性。
一、仲裁裁决的撤销
（一）申请撤销仲裁裁决的条件
1、申请主体是当事人。
2、管辖。根据《仲裁法》第58条规定，管辖法院为仲裁委员会所在地中级人民法院。
3、法定期间。根据《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。
4、法定情形。
（二）申请仲裁裁决的情形
我国对申请撤销国内仲裁裁决和申请撤销涉外仲裁裁决的情形作了不同的规定。
1、关于申请撤销国内仲裁裁决的情形
《仲裁法》第58条第一款作出了规定，包括六种情形：①没有仲裁协议的；②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
2、关于申请撤销涉外仲裁裁决的情形
《民事诉讼法》第260条第一款作出了规定，包括四种情形：①当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；②被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；③仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
3、申请撤销国内仲裁裁决和申请撤销涉外仲裁裁决的情形的区别
①申请撤销仲裁裁决的情形是否包括实体证据方面有所不同。前者中包含证据的伪造、证据的隐瞒情形，而后者不包括实体证据。②是否包括仲裁员道德的违反方面有所不同。前者包括，后者不包括。③在程序监督方面有所不同。后者比前者多一项对被申请人的保护。被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的，对于涉外仲裁裁决，当事人可以申请撤销，但对于国内仲裁裁决，当事人不可以申请撤销。
另外，《仲裁法》第58条还规定人民法院组成合议庭进行审查后，如果“认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”此种情形是法院在依申请进行审查过程中基于主动发现而可以裁定撤销的情形，即社会公益问题。
（三）法院对撤销仲裁裁决申请的处理
法院受理了撤销仲裁裁决的申请后，组成合议庭，根据《仲裁法》第61条的规定，人民法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁（这一规定可以防止因仲裁程序被撤销而导致当事人合法权益不能实现的情形），并裁定中止撤销程序；如果仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。
如果法院认为不需要重新仲裁，或者法院通知了但被仲裁庭拒绝了，则根据《仲裁法》第60条的规定，人民法院在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
三、撤消仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度的比较
相同点：这两种制度都是司法监督的方式，其权力主体都是人民法院，都是基于申请人的申请而开始。
区别：1、申请主体不同。前者的申请主体是仲裁裁决的双方当事人，既可以是权利人，也可以是义务人。后者的主体只是仲裁裁决的义务人即被执行人。
2、时间不同。前者申请期限为收到裁决书后六个月内，后者申请期限为整个执行过程中。
3、管辖不同。前者由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖，后者由负责执行的法院管辖。
4、情形不同。注意对国内仲裁裁决申请撤销与申请不予执行的情形不同，但对涉外仲裁裁决申请撤销与申请不予执行的情形是相同的。
对国内仲裁裁决申请撤销与申请不予执行的情形的区别在于：①实体证据方面：前者侧重于证据的伪造、证据的隐瞒，后者强调认定事实的主要证据不足。②适用法律方面：前者不监督法律适用；后者包括适用法律错误情形，可对法律适用进行监督。③程序处理方面：前者有一个通知重新仲裁的程序，后者没有这一问题。
四、裁定撤销或不予执行仲裁裁决后当事人的权利
无论是撤销仲裁裁决还是不予执行仲裁裁决，当事人的权利都并没有实际得到实现，因此《仲裁法》第9条规定“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”
五、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》
注意以下三点：
1、第12条的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会在北京设立了一个总会，在上海和深圳各设了两家分会。如果当事人仅仅约定由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，则视为当事人有选择权。
2、第2条的规定。中国国际经济贸易仲裁委员会的受案范围。
3、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁程序中的简易程序问题。
①简易程序的适用（第64条）。除非当事人另有约定，凡是争议金额不超过五十万人民币的，或争议金额超过五十万元，经一方当事人书面同意并征得另一方当事人书面同意的，适用简易程序。
②审理方式、仲裁庭的决定权（第67条、第70条）。仲裁庭可以决定开庭审理，也可以决定书面审理，其可以按照其认为适当的方式审理案件。如果决定开庭审理，只开庭一次。确有必要的，仲裁庭可以决定再次开庭。

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