我国海峡两岸犯罪未完成形态之比较

    犯罪未完成形态，是指故意犯罪在其产生、发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪。根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。我国海峡两岸大陆与台湾刑法因其继承或移植的基础各不相同，大陆与台湾刑法关于犯罪预备、未遂、中止的规定及理论见解亦不尽相同。本文试对我国海峡两岸关于犯罪预备、未遂、中止的规定及理论见解作一比较。

    一、犯罪预备

    大陆《刑法》第22条规定：所谓犯罪预备，是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。大陆刑法学对犯罪预备的基本特征有两特征说和三特征说：两特征说认为，犯罪预备的主观特征，就是犯罪预备的目的，是为了顺利地进行犯罪活动；犯罪预备的客观特征就是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。三特征说认为，行为人主观上具有实施犯罪的意图；客观上实施了准备工具、制造条件的行为；事实上尚未着手实行犯罪是犯罪预备的三个基本特征。台湾刑法总则中没有规定犯罪预备的一般定义及其处罚原则，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。对此分析比较，我们可见大陆与台湾在犯罪预备问题上的立法与理论立场有如下异同：

    （一）相同之处是都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚

    大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的相同之处主要体现在对预备犯的处罚上，这就是大陆刑法与台湾刑法都在刑法中规定了对预备犯从轻处罚。例如，大陆刑法第22条规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因为这是一条总则性规定，它表明了大陆对任何犯罪预备行为都“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的立法精神。台湾刑法第271条规定的杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处二年以下有期徒刑。也体现对预备犯从轻处罚的立法精神。

    （二）不同之处

    大陆刑法与台湾刑法关于犯罪预备的规定来看，彼此对于犯罪预备的立场很不相同。

    第一、关于犯罪预备行为是否可罚的理论继承或移植基础不同。

    大陆的刑法理论源于前苏联的刑法理论。前苏联的刑法学者认为：任何预备行为都要负刑事责任，犯罪预备行为是对社会有危害的、创造了实施犯罪条件的行为。但对情节轻微的预备行为、即没有社会危害性的预备行为也可以不予处罚。[1] 该理论主张处罚预备行为应为一般原则，不处罚预备行为是例外。此种理论对有关社会主义国家的刑事立法产生过重大影响，中国大陆的刑法均采纳了这一思想。 大陆刑法第22条关于对预备行为处罚的规定，正是该思想的反映。中国台湾刑法属于受大陆法系影响较深的刑法，而大陆刑法理论原则上认为犯罪预备行为不可罚。日本中央大学法律系教授齐藤诚二指出：预备行为不能被处罚作为一项原则，理由有三：一是它缺乏犯罪的内容；二是其犯罪的意思证明困难；三是出于刑事政策的考虑。德国学者玛拉哈指出：（犯罪）预备原则上是不可罚的，其理由有二：一是基于证明技术的要求，二是基于刑事政策的要求。预备不具有可罚性的原则可以在以下情况被打破：考虑基于这种预备行为，可能给予法的价值以间接的威胁，或者这种预备行为本身的危险性，或者实施预备行为者的人身危险性。由于这样的考虑，作为对这一原则的例外，只是在有限的场合，预备行为才能被处罚。[2]  德、日学者关于预备行为的见解可以说一脉相传。台湾刑法中关于处理预备行为的立场完全继承或移植了德、日刑法理论关于预备行为的态度。

    第二、犯罪预备的刑法立法模式不同。

    犯罪预备是故意犯罪中为了实施犯罪而做的准备行为。由于很多国家和地区的刑法一般不处罚预备行为，故当犯罪预备依法不应承担刑事责任之时，犯罪预备就不能称之为预备犯。预备犯，又可称为预备犯罪，是指依据刑法规定应当承担刑事责任的犯罪预备行为。这就是说，只有当犯罪预备依法应当承担刑事责任之时，犯罪预备与预备犯才是同一的。大陆刑法一般处罚预备行为，台湾刑法一般不处罚预备行为，而因此，在大陆刑法中，犯罪预备与预备犯涵义一致，而在台湾刑法中，犯罪预备与预备犯是两个完全不同的概念。这具体反映在台湾刑法与大陆关于预备犯罪的立法规定不同上：从大陆现行刑法第22条规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担相应刑事责任。台湾刑法总则没有关于犯罪预备的规定，只是在刑法分则的有关条款中规定要处罚预备行为。如台湾刑法第100条第2款规定，对普通内乱罪的预备行为处6个月以上5年以下有期徒刑。台湾刑法分则规定处罚预备犯的条文共有14个，大多是一些严重的刑事犯罪，如内乱罪、公共危险罪、杀人罪，等等。台湾刑法一般不处罚预备犯，只是在法律条文有明文规定的情况下，才处罚犯罪预备行为。比较两种立法模式，原则上不处罚犯罪预备行为的理论主张与立法模式是可取的。大陆刑法中规定了故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司法实践中追究一切故意犯罪的预备行为的刑事责任是不可能的。事实上，由于犯罪预备难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性，因此没有必要对一切故意犯罪的预备行为追究刑事责任。台湾刑法中关于犯罪预备的立法模式和体现出的只有在法律条文有明文规定的情况下，才处罚犯罪预备行为精神，值得大陆刑法借鉴。

    第三、从轻处罚方式不同。

    大陆刑法立法上用了“可以”而不是“应当”，故对犯罪预备行为可以从轻、减轻处罚或者免除处罚，也可以不予从轻、减轻处罚或者免除处罚。台湾刑法中内乱罪、公共危险罪、杀人罪等14个条款中规定对预备行为的处罚是“应当”减轻处罚。如台湾刑法第173条规定：“放火烧毁现供人使用之住宅或现有人所在之建筑物、矿坑、火车、电车或其它供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。失火烧毁前项之物者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。第一项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。” 对预备行为在刑种、刑期上都体现出“应当比照既遂犯减轻处罚”。

    二、犯罪未遂

    （一）大陆刑法与台湾刑法中的犯罪未遂的概念和特征

    大陆刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。台湾刑法第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。可见大陆与台湾刑法中关于犯罪未遂的语言表述不尽相同，但其基本精神是一致的。

    从大陆和台湾刑法关于犯罪未遂的定义来看，犯罪未遂具有以下特征：

    第一、行为人已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志，它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手，大陆刑法和台湾刑法都没有对“着手”作出具体说明。司法实践中，完全靠刑法学上对着手的阐释来认定未遂中的着手。大陆刑法学者关于“着手”有诸多不同理解，但较有影响的两种观点是：其一，认为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”[3] 其二， 认为“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。”[4] 此两种观点并无本质上区别，都是立足于客观的立场对“着手”所作的解释，没有考虑行为人行为时之主观意念，因而具有一定局限性

    台湾刑法关于未遂其刑法学上的见解，对“着手”持折衷论的观点。如台湾“司法院”大法官苏俊雄博士指出：所谓着手实行，系指行为人为实现行为决意，而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”，是指：行为人对行为客体之空间密切性、对于行为结果之时间密切性、行为密切法益分割结果发生前这最后部分之事实。[5] 比较而言，还是台湾学者关于未遂之着手的理论立场更为可取。

    第二、行为人犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂。所谓犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂，是指行为人已经着手实施犯罪之后，因为其他原因而没有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪构成要件的行为，即没有最终完成犯罪。犯罪未得逞概括为以下三种情况：1、刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。例如，故意杀人罪，刑法分则规定以死亡发生作为其完成的标志。行为人实施了杀人行为而未造成死亡结果的，就是杀人未遂。2、刑法分则规定以完成一定的行为作为其犯罪构成的客观要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。例如，强奸罪是以暴力、胁迫等手段强行和妇女发生性行为。因此，如果已经着手对妇女实行暴力或胁迫，但未能进一步实施违背妇女意志的性交行为，就是强奸未得逞。3、刑法分则规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。例如，大陆刑法第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，就是犯罪既遂。但如果刚动手破坏，就被当场抓住，尚未造成上述严重危险，就应该认为是犯罪没有得逞，是破坏交通工具罪的未遂。因此，对于这样的犯罪，在认定其是否得逞时，应注意查明其犯罪行为是否以造成某种危害结果的危险状态。

    大陆刑法学者对犯罪未得逞有三种理解：一是指没有发生法律所规定的犯罪结果；二是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，换言之，犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；三是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为追求的结果没有发生。、上述各见解都有其理，但第二种观点更具有说服力一些，因而赞成者更多一些。[6] 台湾刑法学者对犯罪未得逞有不同理解：台湾刑法学把犯罪没有得逞，或犯罪未至既遂的情况称之为“欠缺构成要件之完全实现。”[7] 台湾学者认为，未遂就是犯罪行为并未发生预期之结果。

    第三、犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。大陆刑法学一般认为，所谓行为人意志以外的原因，是指违背行为人本意的原因。行为人意志以外的原因，应该具备质和量两个方面的特征：从质上来说，只有那些违背行为人本意的原因才能成为行为人意志以外的原因；从量上来说，那些违背行为人本意的原因必须达到足以阻碍行为人继续实行犯罪的程度。所谓行为人意志以外的原因概括起来大体上有以下几种：1、行为人本人以外的原因。主要有： （1）被害人的发现、逃避、反抗等。（2）第三者的出现、制止、抓获等。（3）自然力的破坏，例如行为人放火时刮大风而无法点着目的物。（4）物质障碍，例如所带工具撬不开保险柜。（5）时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响，等等。2、行为人自身方面的原因。包括因能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳，而无法完成犯罪，或者由于行为人主观认识上的错误，而使犯罪未能得逞，例如误以为被害人在室内而枪击，实际上被害人并不在，误以白糖为毒药而用来杀人，误以为其犯罪行为已造成犯罪结果而停止了犯罪活动，实际上犯罪结果并未发生，等等。总之，行为人意志以外的原因，是指行为人犯罪没有完成是因为自己意志以外的原因介入而使行为人无法完成犯罪。如果行为人在着手犯罪之后自己主动放弃犯罪，则是犯罪中止，而不是犯罪未遂。台湾与大陆刑法学上的认识则有所不同。台湾有学者指出：着手于犯罪行为之实行而不遂之原因，有由于意外之障碍者，有由于行为人自身之意中止者，有由于行为不可能发生预期之结果者。就障碍未遂之态而言，又可分为 “外界障碍”与“心界障碍”。前者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之阻力，致未能发生预期之结果；后者是指，行为人已着手于犯罪之实行，因外界之因素，影响其心理，以致未发生预期之结果。如入室行窃之际，闻得门响，疑为屋主归来，恐慌逃逸。[8] 显然，按照台湾刑法理论，未遂包括障碍未遂与中止未遂。大陆刑法中的犯罪未遂，相当于台湾刑法中的障碍未遂。就台湾刑法中的障碍未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影响”而致犯罪行为未发生预期之结果。

    （二）大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂之异同

    大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂较为一致。大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂的相同之处在于：一是司法实践上，都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能。要求行为人主观上具有犯罪的故意或说行为之决意，查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。二是对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”，对未遂犯追究比既遂犯更轻的刑事责任。[9] 虽然立法上用语不尽相同，但台、澳与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本一致。

    大陆刑法中的犯罪未遂与台湾刑法中的犯罪未遂的不同之处在于：

    第一，立法模式不同。大陆法系的刑法中关于犯罪未遂的立法有两种主要模式：一是法国刑法中犯罪未遂的立法模式。将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的概念分别加以规定。二是德国刑法中犯罪未遂的立法模式。将犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。大陆刑法十分接近法国刑法典的犯罪未遂的立法模式。无论是1979年刑法还是1997年刑法，大陆刑法都把未遂与中止严格区分开来。与之不同，台湾刑法完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。

    第二，对未遂犯处罚的宽容程度不同。大陆刑法对未遂犯处罚的规定主张只要着手于犯罪，不论是否不能犯，一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。而且大陆刑法中的未遂犯只有总则性规定，分则条文没有具体规定，这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚。台、湾刑法在未遂犯的处罚问题上采取了严格限制对未遂犯处罚的立场，台湾刑法不仅有未遂犯的总则规定，而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且对不能犯未遂，台湾刑法分别做了“减轻或免除其刑”或“不予处罚”的规定。

    三、犯罪中止

    （一）大陆刑法与台湾刑法中的犯罪中止的概念和条件。

    犯罪中止，又称中止犯。它也是故意犯罪发展过程中的一种形态。大陆刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。” 台湾刑法第27条规定，中止犯，是指已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生的行为。从前述定义可以看出，大陆、台湾刑法关于中止犯之规定的精神实质完全一致。犯罪中止有两种表现形式：一是尚未完成犯罪而自动中止犯罪，此即未实行终了的中止；二是犯罪行为已经实施完毕，但在结果出现之前自动有效地防止犯罪结果发生，此即实行终了的中止。犯罪中止与中止行为并非同一概念。虽然二者都是在犯罪过程中出现的行为，但犯罪中止是一种犯罪形态，它指的是行为人停止犯罪或防止犯罪结果发生之前的犯罪状态；后者则是指行为停止犯罪本身，中止行为本身不是犯罪，是受刑事政策鼓励的行为。从法律性质上来看，前者是行为人应当承担刑事责任的客观依据，后者则是行为人应当被免除或减轻处罚的立法理由。大陆刑法理论认为，中止犯的成立，必须符合以下条件：1、中止的及时性。这是指犯罪中止必须发生在犯罪过程中。犯罪中止的及时性，对于认定中止有着重要的意义。根据中止及时性的特征，以下两种行为不能视为犯罪中止：（1）犯罪既遂以后自动返还原物。例如，盗窃犯已经把财物偷回家，但又后悔，把原物给被害人送回去。（2）犯罪未遂后主动抢救被害人。例如，杀人犯砍了被害人一刀，未砍死，邻居阻止了其继续行凶。这时，杀人犯有后悔之意，主动协同邻居将被害人护送到医院抢救，使其得救。以上两种行为形式上类似于犯罪中止，但由于它不具备犯罪中止的时间条件，因此不得视为犯罪中止。对于这种事后的悔改表现，在量刑时可以作为一个情节予以考虑。

    2、中止的自动性。这是指行为人在自己认为有可能将犯罪进行到底的情况下，出于本人意愿而自动地中止了犯罪，关于这个条件，应该明确以下几点：（1）中止犯自己认为有可能把犯罪进行到底。即使客观上其犯罪行为不可能进行到底，而他主观上认为是可能进行到底的，并主动把犯罪行为停止下来了，也应该认为是犯罪中止。例如，一天某甲要去杀某乙，走到半路又打消了杀人的念头。实际上这天某乙出差到外地去了，即使他去了也杀不成。但甲并不知道乙不在家，还是自动放弃了杀人行为，应该认为是犯罪中止。（2）停止犯罪必须是出于行为人本人的意愿。如果行为人在犯罪过程中遇到了自认为无法克服的困难，不可能把犯罪继续进行下去，而不得不停止犯罪，应视为未遂，而不是自动中止。例如，行为人正在盗窃，忽然听到门外有响声，以为来了人，急忙跳窗逃跑了，未能偷走财物。实际上并没有来人，是大风吹动了门响。看起来是他自己停止了盗窃，实际上是他自感当时不能继续作案而被迫中断盗窃。因此，其停止犯罪的行为缺乏自动性，不能视为犯罪中止，而应以未遂论处。至于慑于刑罚的威力，担心迟早会被揭发而停止了犯罪，即使还算不上真诚悔悟，也应视为自动中止。

    3、中止的有效性。这是指在犯罪完成以前自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。这里包括以下两种情况：（1）在犯罪未实行终了的情况下，自动放弃犯罪行为。由于犯罪行为尚未实行终了，因此这时一般只要消极地不再把犯罪行为继续实行下去，就可避免犯罪结果发生，从而也就可以成立犯罪中止。（2）在犯罪实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，由于距离犯罪结果发生还有一段时间，这时如果要中止犯罪，就不能只是消极地停止，还需积极地采取措施，以阻止犯罪结果的发生。例如，某甲在某乙茶杯里投了毒药，如果甲要中止杀人，就要采取积极措施阻止乙把茶水喝下去。如果乙已经喝下去，甲就要积极抢救，以阻止乙死亡。并且，只有有效地阻止了死亡结果的发生，才能视为犯罪中止。从以上犯罪中止成立的三个条件可以看出，犯罪中止也是主观和客观的统一：主观上自动放弃了犯罪意图，客观上放弃了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，这正是对中止犯应当免除或者减轻处罚的根据。

    （二）大陆刑法与台湾刑法中的犯罪中止之异同

    1、大陆刑法与台湾刑法中的犯罪中止的相同之处在于：（1）犯罪中止的基本表现形式相同，大陆刑法与台湾刑法中的中止犯都有两种基本形式：一是在犯罪过程中，犯罪结果发生之前，行为人自动中止犯罪，二是在犯罪行为实施完毕之后犯罪结果出现之前，自动有效地防止结果发生。（2）对犯罪中止成立的时空性条件基本相同，大陆刑法与台湾刑法都认为犯罪中止只能出现在犯罪的过程中。无论是台湾刑法规定的犯罪中止，还是大陆刑法中的犯罪中止，从广义上来看，犯罪中止都是出现在开始犯罪之后到犯罪结果出现前这一时空阶段。（3）从对犯罪中止的立法精神与刑事政策来看，大陆刑法与台湾刑法都对中止犯罪行为持鼓励态度。大陆刑法与台湾刑法中对犯罪中止的处理都远远轻于未遂犯。（4）大陆刑法第24条与台湾刑法第27条都强调犯罪中止的“自动性”，即必须是行为人自己自动、有效防止了犯罪结果，如果是因为他人的努力而防止了犯罪结果，行为人的行为就应以犯罪未遂论。诚如大陆学者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必须是自己采取行动有效避免犯罪结果。如果犯罪结果未发生与行为人的行为无关，而是由其他人的行为避免的，行为人的行为不是中止犯，而是未遂犯。”[10]（5）关于共同犯罪的中止问题台湾刑法与大陆刑法关于中止犯都有只有一个条文（台湾刑法第27条，大陆刑法第24条），而且没有涉及共同犯罪的中止问题。司法实务中，往往是参照学者们的理论见解来处理共犯的中止问题。这就难免出现因理解不同而对相同问题的不同处理。

    2、大陆刑法与台湾刑法中的犯罪中止的不同之处有以下几点：（1）立法模式不同。如前所述，大陆刑法无论是1979年刑法还是1997年刑法，都把未遂与中止严格区分开来。与之不同，台湾刑法把犯罪中止作为犯罪未遂的一种（中止未遂）规定在“未遂犯”一节中。（2）犯罪中止成立的具体范围有所不同。这主要表现在犯罪预备中是否能成立犯罪中止的余地问题上大陆刑法与台湾刑法规定不同。大陆刑法第24条对中止犯所下的定义是：在犯罪过程中，自动放弃犯罪……是犯罪中止。这里，大陆刑法在立法上都没有强调中止行为须在“着手”之后，这就意味着大陆刑法没有排除犯罪预备行为有成立中止犯的可能。台湾刑法第27条明确规定：已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止犯罪结果发生的，是中止犯。这里，“已着手于犯罪行为之实行”显然已超出预备行为的范围。由此可知，立法上台湾刑法并不承认犯罪预备阶段有成立中止犯的余地。（3）关于对中止犯的处罚规定不同。大陆刑法则根据中止犯的不同危害程度分别规定了处罚原则：对没有发生实际危害结果的中止犯，免除处罚；对已经发生实际危害结果的中止犯，应当减轻处罚。大陆刑法根据中止犯的不同危害程度，分别给以“免除处罚或”“减轻处罚”的不同处理，既具有极大的可操作性，又符合法的公正原则，故是十分可取的。台湾刑法对中止犯的处罚，采取了减轻或免除其刑的原则；就对中止犯的处罚规定而言，台湾刑法略显笼统，对不同危害程度的中止犯未加区别，仅规定“减轻或免除其刑”，这就使司法实务缺少可操作性。关于对中止犯的处罚，台湾刑法采取了“必减主义”的立场，即对中止犯应当“减轻其刑或免除其刑”。

    台刑法对中止犯所持的较为宽容的立场，受到了大陆法系刑罚理论的影响。大陆法系刑罚理论关于中止犯减免其刑的理由主要有三：一是刑事政策论。该说立足于刑事政策的导向作用，认为对中止犯减免其刑，有助于鼓励行为人悬崖勒马。此说出自费尔巴哈的刑事政策思想，后为李斯特加以完善。此为德国刑法学中的通说。二是宽恕、奖赏论。该说认为，行为人自动中止其犯罪行为，或防止犯罪结果发生，行为人之中止行为所具有的“正当性”再度平衡了未遂犯之不法，从而将未遂行为所否定的法律意思重新恢复，因此法理上应对援救法律意思之努力给以宽恕与奖赏，这才符合法律之公平要求。此说在理论上是一种有力的学说。但是，该学说无法解释既遂犯在事后做出补偿行为和有悔改之意为何不能给以宽恕和奖赏等问题，而受到非议。三是刑罚目的论。该说从刑罚目的与效用出发，认为行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，这说明行为人具有悔改之意，表明其对法的价值已重新承认，那么，无论是从刑罚报应论抑或刑罚功利论的立场来看，对行为人适用刑罚已无必要；再者，此种场合由于行为人自动有效地中止犯罪，其原着手于犯罪的危险性已经消失，故其可罚性明显减少。此外，从新近大陆法系刑罚理论发展来看，学术界与实务部门认为：从刑罚的再社会化功能观之，强调对中止犯应当减免其刑，是因为行为人自动中止犯罪的行为说明，已无必要再用刑罚手段去威吓（预防）行为人将来再度犯罪或恢复因着手犯罪而被破坏的法秩序。[11]台湾刑法第27条之规定， 显然是前述有关中止犯的刑罚理论在刑事立法上的反映。

    注释：

    [1] 〔苏〕H.A.别利亚耶夫等主编，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第205—206页。

    [2] 马克昌著：《刑法理论探索》， 法律出版社1995年5月版，第314页。

    [3] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984 年版， 第176页。

    [4] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第418页。

    [5] 苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第352—353页。

    [6] 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第158—162页。[7] 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第199页。

    [8] 杨大器：《刑法总则释论》，台湾大中国图书公司1992年第18版，第173页。

    [9] 苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997年版，第351—353页；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版，1997年9月版，第14页。

    [10] 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第190页。

    [11] 苏俊雄：《刑法总论》Ⅱ，台湾大学1997 年版， 第376 —379页。

 付绎颖 付晓畅