侵犯商业秘密罪重要客观要件——重大损失

发布日期：2014-12-21 作者：黄梓瀚律师

　　侵犯商业秘密罪构成要件客观方面的要素之一是给商业秘密的权利人造成重大损失。侵犯商业秘密罪是结果犯，如果特定的损害结果不具备，犯罪自然也就不成立。因此，如何计算侵犯商业秘密罪中的重大损失，无论在理论上还是实践中，都是一个亟待解决的难题。　
　何为侵犯商业秘密造成的“重大损失”？在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。至于其中的“造成直接经济损失在50万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在该规定中也并未明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。　　
同时，刑法学的通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的;造成权利人商品滞销，严重积压的;致使权利人的营利性服务严重受挫的;致使权利人经济损失巨大的;致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。
因此，普遍的认为是，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。综上，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：(1)取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等;(2)使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等;(3)侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小;(4)合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。　　
商业秘密自身价值不等于权利人的损失，笔者认为，原则上，商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”。
主要理由是：　　
(1)商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。所以，刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫以及故意毁坏财物罪，由于行为是直接取得财物，或者是故意毁坏被害人的财物，排除了原财物和合法所有人或者占有人的权利，所以，犯罪数额以财产价值计算，是合理的。但是，侵犯商业秘密罪和普通财产罪在数额计算上有根本区别：在侵犯商业秘密的场合，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。　　
(2)在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。　　
(3)将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的理解，有违反罪刑法定主义之嫌。　　
所以，在司法实务中，必须要明确，在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些最为“基本”的数据的情况下，被害人是否遭受重大损失是根本不可能确定的。在不能确定基本数额的情况下，以专有技术普通使用权的价值作为参照依据更不妥当。在被参照的对象(被害人的损失额、侵权人的获利额等)根本缺乏的情况下，缺乏参照的标准。没有损失的基本数据，将参照数据作为定案根据，这样的判决，在涉及罪与非罪的最为关键之处可能会存在致命的“硬伤”。　　
在以下情况下，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：(1)商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行的;(2)商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利的;(3)商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整。但是，这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。　　

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