刑法对“老鼠仓”行为的规制

发布日期：2015-01-31 文章来源：互联网

【内容提要】我国证券市场涉众范围广泛，必须重视投资者利益，经济学主张自由市场环境，要求更加注重刑法谦抑，法律概念欠周延，需要“未公开信息”弥补。在这种背景下，“老鼠仓”行为纳入刑法规制的范围。为推动惩治犯罪的精准化，将“老鼠仓”犯罪的侵害法益界定为投资者的财产利益，并对犯罪构成中的其他要件进行合理解释。在对“老鼠仓”犯罪的刑法规制中，以特殊背信罪的入罪路径更适合未来证券市场发展，客观行为中的建议行为完全可以按照第一种行为方式加以惩罚，同时，需要反思打击犯罪中的“零容忍”，而以“选择性打击”加以优化。
【关键词】老鼠仓未公开信息共犯零容忍

　　证券市场尤其是基金业的迅速发展在推进我国社会主义市场经济的快速发展中表现出独特的魅力。为保障证券业的发展，政府和监管层采取了包括行政、法律在内的多种措施。《中华人民共和国证券法》（以下简称“证券法”）、《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称“证券投资基金法”）等法律以及《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）中的相关条款为证券市场发展提供了基本的规范轨道。尤其是随着股权分置改革基本完成，限制非流通股自由买卖的障碍被打破，各类股东的利益分配得到初步统一，股票市场初步实现了全流通。在全流通背景下，证券市场资源配置的有效性和效率性将大大提高，资本市场更加趋近于规范、健康发展。但是，证券市场的规范化发展仍不尽如人意，内幕交易等违法犯罪现象频频发生，新的犯罪形态如“老鼠仓”行为出现，并屡禁不止，从基金老鼠仓领刑第一人到正在审理的李旭利案，均引起了社会对保护投资者利益和维护证券市场秩序的关注。{1}

一、立法缘起：“老鼠仓”行为入罪的背景考察
　　“老鼠仓”行为纳入犯罪圈有深刻的社会背景，是对行为有严重社会危害性的恰当刑法评价，也是对基民利益的保护。同时，在入罪过程表现出的刑法的谦抑精神应贯穿于刑事司法的全过程，对现时的司法执行应有所裨益。
　　（一）证券市场涉众范围广泛，必须重视保护中小投资者利益
　　上世纪九十年代初我国证券市场建立。此后，证券交易资产规模及涉众范围迅速扩大，2012年末基金资产规模达到3.61万亿，{2}2013年5月资本市场中基金开户总数超过4200万，众多“基民跑步入市”。{3}他们将手中的财富交由基金公司进行管理，或投资理财、或进行资产管理，公司应以诚实、忠实的态度为投资者利益服务；公司聘请工作人员进行具体操作，遵循诚实信用的原则勤勉履行义务。但实践过程中却出现了个别问题。一些基金经理在以客户资金买入或拉升证券、期货等金融产品价格之前，先自己或告知利益相关人低价买入，待客户资金将价格拉升到高位后卖出。{4}这种行为实质上就是部分工作人员利用在职务中获取的未公开信息来牟取利益或躲避风险，由于其行为隐秘，并“偷食”盈利，故被形象地描述为“老鼠仓”（rat trading）行为。这种行为违背诚实信用原则，违反公开、公平、公正的市场交易原则，是对庞大的投资者群体利益的损害和对金融市场秩序的扰乱，具有严重的社会危害性。尤其是2008年4月唐建、王黎敏案中中国证监会开出第一张“老鼠仓”罚单后，“老鼠仓”行为更引起广大基民和社会公众对投资者利益的关注，以及对证券市场从业人员行为监管有效性的反思。在规制“老鼠仓”行为的法律手段中，首要选择的是经济和行政法律手段：《证券法》和《证券投资基金法》做了明确规定，如基金管理人从业人员的竞业禁止原则，并对基金管理人和基金托管人违法行为规定了应承担的法律责任。值得一提的是，2012年12月修订的《证券投资基金法》，一方面增加禁止利用未公开信息实施“老鼠仓”行为的规定，以实现与刑法相关条款的衔接，另一方面，还允许基金经理等从业人员及配偶、利害关系人的证券投资行为，但必须满足事前申报和禁止与基金持有人利益冲突的条件，这就实现了对基金经理投资行为的“堵”“疏”结合，促使基金经理“秘密投资”、“隐秘损害”局面的转变，实现对投资者利益的严格保护。
　　（二）经济学主张自由市场环境，要求更加注重刑法谦抑
　　在辨明法律维护证券市场秩序的必要性中，经济学者与法学者有不同的侧重。经济学视野下的证券市场需要更多的“自由和宽松环境”，法律管制过多会形成干预经济的力量，更毋言刑事法律的强力监管；法学界则视证券市场为法律监管的重要阵地，并且市场经济与法律的亲和性决定了其中的规范化调整是必需的和全方位的，民事、行政、刑事制裁手段缺一不可。{5}在这种理论争鸣中，证券犯罪行为进入我国刑事法律体系的视野之内，1997年刑法初步建立了对证券市场违法犯罪行为的否定评价体系。现如今，虽然刑事法律在惩治证券犯罪中的作用已不容置疑，但是，不可否认的是，自从证券违法行为进入刑事法律之日起就注定对刑法的谦抑性投放更多的目光。
　　在“老鼠仓”行为是否应当入罪的讨论中，“出罪说”论者所持的理由有二，一是经济人的自利特质决定了证券公司中“老鼠仓”行为必然存在，并成为无法克服的潜规则，再加上“老鼠仓”行为的形式愈加新颖，流程设计愈加复杂，即使存在设计精良的立法也难以正确界定，更难用证据加以证明，因而法律存在流于形式的危险。{6}二是要坚持刑法的谦抑性，认为刑法在法律体系中处于“保障法”的地位，是当发挥其他法律的效果仍不能有效防治违法行为时“迫不得已”的最后手段（ultima ratio）。“入罪说”论者则认为，我国刑法评价犯罪的根本标准是严重的社会危害性，而与能否消除该行为无关，否则就无法说明刑法长期存在这一历史现象。不可否认，巨额利益诱惑之下，部分基金经理会费劲心机，躲避监管，这确实不是刑法力所能及的。但是，“老鼠仓”行为的犯罪化处理增加了行为的违法成本，具有特殊预防的作用，同时，能够遏制犯罪，达到一般预防的效果。笔者认为，我国刑事法网不严的现状决定了扩大犯罪圈的必要性。{7}刑法是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务的最后手段。“法网恢恢”本应“疏而不漏”，却在个案处理上出现了立法资源的紧张，这是舆情和公众躁动的重要原因。换句话说，在我国特殊的法治环境中，司法在应对某些个案时的“打击不力”常与刑罚轻重无关，而与有无设置刑罚密切相连。因此，“老鼠仓”行为入罪与刑法的谦抑性不存在冲突。
　　（三）法律概念欠周延，需要“未公开信息”弥补
　　“老鼠仓”是一个舶来的证券业词汇，即“先跑的鼠”，意指影响证券价格的信息总会被一部分人最先获知，并在此影响下率先输送利益或躲避风险。可见，“老鼠仓”行为实质上就是利用因职务获取的信息优势进行交易，是一种内幕交易。从比较法角度来看，“老鼠仓”并未出现在法学概念范畴中，就性质上来说，“老鼠仓”行为可能同时涉及背信、违法运用资金或是内幕交易行为，这也就导致了学者对其入罪模式的争议：背信罪、背信交易罪、违法运用资金罪或者内幕交易罪。在证券制度充分发展的国家，“老鼠仓”行为是以内幕交易来追究法律责任的，相比之下，我国《证券法》对内幕信息的过狭定义使得“老鼠仓”行为利用的投资经营信息处于内幕信息范围之外。这就导致了法律适用上的尴尬，罪刑法定原则之下，无法在现行法律框架内以内幕交易罪对“老鼠仓”行为进行惩罚，除非突破《证券法》中内幕信息的范围。而证券法律亦必须保持稳定性，再加上修法成本过高，因此，使用“未公开信息”概念弥补内幕信息的不周延、并直接将“老鼠仓”行为纳入刑法调整范围，不失为恰当的权宜之计。2009年2月，《刑法修正案（七）》通过，“老鼠仓”行为纳入刑法第180条内幕交易罪、泄露内幕信息罪中作为第4款，后确定为“利用未公开信息交易罪”；2011年1月韩刚案中法院首次判决行为人因利用未公开信息交易罪而承担刑事责任，成为“老鼠仓”犯罪第一案。

二、规范解读：“老鼠仓”犯罪的构成要件
　　成文法条天然的具有抽象性，当其遇到复杂而又隐蔽的证券违法犯罪行为，必然面临和迫切解决的就是如何正确理解法律规范的内容，这也是正确进行司法适用的前提。本文拟对老鼠仓行为的刑法规范进行解读，以期推动惩治的精准化。
　　(一)本罪的客体—侵害的法益
　　我国刑法将规制“老鼠仓”行为的利用未公开信息交易罪设在分则第3章第4节“破环金融管理秩序罪”中，根据刑法分则类罪的划分原则，可以认为老鼠仓犯罪行为侵犯的是“金融市场的正常管理秩序”。但是，“法益是为了避免将仅仅违规的行为作为犯罪加以处罚而发展起来的概念，其存在意义在于，通过实体的、可见的侵害来限定犯罪的处罚范围。”{8}因此，在探明刑法中犯罪和刑罚规定背后的保护法益、解释构成要件之时，必须寻求法益的实在内容。而“金融市场的正常管理秩序”实际上是带有价值判断的界定，具有模糊性；若以其作为法益内容，完全可能使构成要件的解释失去实质的界限。本文认为应将老鼠仓犯罪行为侵害的法益实质化，界定为：金融市场中投资者的财产利益。
　　第一，保护金融市场中投资者的财产利益是将老鼠仓行为纳入犯罪圈的基本依据。在这个“除了冒险别无选择的社会”，{9}国家为了防止或减轻治理失效，必须以高度的责任意识、采取多层次的治理，加强以立法手段保护集体成员的利益不失为合理的路径。老鼠仓行为的犯罪化处理就是在此影响下的表现。但是这种超个人的法益实际上是特定范围内不特定个人利益的集合。“保护抽象的普遍法益，其最终目的还是在于保护个人具体的生活利益”。{10}所以，立法对抽象的管理秩序的宣告，最根本的目的在于维护正常竞争之下公民个人的财产利益。
　　第二，金融市场中投资者的财产利益是老鼠仓行为人所侵害法益的实际内容。在金融市场交易中，老鼠仓犯罪行为人处于掌握未公开信息的优势地位，并在此指引下非法提前建仓或撤仓，这就使投资者减少了正常交易下的利益或增加了损失，实际上将投资的风险直接转移给了投资者。而对于行为人直接交易的其他投资者来说，自负盈亏的风险模式只存在于公平、公开、公正的交易环境中，以破坏游戏规则为代价增大积极利益或减少消极利益都是违背经济法则的。简言之，老鼠仓犯罪行为是行为人利用信息优势进行不公平竞争，而损害了其他投资者利益。
　　第三，如此界定老鼠仓犯罪行为的侵害法益将使刑法的处罚范围更具明确性。刑法处罚范围必须具有合理性，这是由尊重人权主义或国民预测可能性决定的。{11}在老鼠仓犯罪中，“投资人的财产利益”具有相对确定的内涵和外延，法益是否受到侵犯或威胁都可依照因果法则进行认定。如，老鼠仓犯罪的成立要求“情节严重”，如果认为本罪侵犯的是金融市场管理秩序，则会发现老鼠仓行为对秩序的侵犯具有抽象性、模糊性，难以用类型化的标准加以衡量，适用中就容易出现罪刑擅断；若以其他投资人的财产利益作为本罪侵犯的法益，则这种利益的损害可以通过行为人的非法交易额或非法获利数额等进行类型化的考量。又如，本罪的既遂是指发生法定的危害结果。如果认为本罪侵害的法益是金融市场的管理秩序，再加上本罪的成立须“情节严重”、必然侵犯金融市场管理秩序，导致可能构成该罪的行为全部为既遂而无未遂的逻辑结论，这是不合理的。相比之下，将行为危害投资人财产利益的程度作为既遂标准，则可以使判断标准具体和合理。
　　（二）本罪的客观方面
　　本罪的客观方面表现为，行为人利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重。
　　1.行为对象——内幕信息以外的其他未公开信息
　　金融市场中投资者依据各种市场信息进行投资，信息公开的范围和程度等直接影响到交易流向，因此，信息公开制度成为各国金融市场健康发展的基石，也是保障投资者参与市场的基础制度。正因为如此，金融市场中的违法行为多与行为人利用信息优势、打破机会均等的市场秩序有关，如内幕交易罪中行为人利用尚未公开的内幕信息牟取利益，操纵市场行为人则利用获取的信息或资金优势制造虚假的市场导向。
　　大部分法治国家都有关于内幕信息的规定，范围却有所不同。我国《证券法》第75条对内幕信息下了一个基本定义：“证券交易活动中涉及公司的经营、财务、或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。至于内幕信息的具体范围，则在《证券法》第67条及《期货交易管理条例》第85条中作了明确规定。在美国，“对于可能依据证券法规规范利用内幕信息进行交易这样重要的事项，并没有法律的明文禁止”，{12}而是以判例法的形式确立了内幕信息的核心要素：重要性（materiality）和非公开性（non-public）。前者是指信息一旦公开，将会影响理智投资者的投资决定；后者则指该消息尚未被其他普通投资者所知悉。则该划分中的内幕信息范围比较广泛，且具有延伸的空间。欧盟国家在相关的经济法律规则中对内幕信息作出过不同的定义，但基本的特征并未发生变化：一是信息尚未公开；二是信息必须是准确的；三是信息与金融产品本身或发行人有直接或间接联系；四是信息一旦公开将影响相关金融产品或其衍生品的价格。通过比较考察可以发现，国外内幕信息的范围比较广泛，亦将我国的“未公开信息”涵盖其中。
　　目前，老鼠仓犯罪行为利用的未公开信息并无相关的法律或行政法规规定。对此，学界有两种态度：有的学者认为，为司法适用上的便利，应采取列举加概括的方式，及时在相关法规中明确未公开信息的范围。{13}也有学者认为，基于未公开信息与内幕信息的同质性，宜比照内幕信息在个案中进行判断。{14}笔者更倾向于第二种观点，未公开信息在实践中具有复杂性和多样性，而且在不同的金融产品中有不同的内容，再加上，证券犯罪中宽和刑事政策之下概括性条款适用极为谨慎，正面的直接界定往往无法言尽。具体的司法适用可以采用个案判定的方式，尤其是在2012年5月《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》发布后，内幕信息的认定更加规范，个案认定将更具可操作性。在个案识别中，以未公开信息与内幕信息的异同为切入点，建议综合考虑以下因素：一是二者都具有价格敏感性，重点考察该信息的公开能否改变对相关金融产品价格的评价。例如唐建案中涉案股票的股价在短短时间内上涨40%，{15}足见未公开信息对股票市场价格的重要性，在这一点上内幕信息具有相似的作用。二是都具有非公开性，但是否应当公开存在差异，如郑拓案中利用的未公开信息是基金经理的投资决定，就属于基金公司内部的商业秘密，基金公司依法限制其传播、使用，换言之，未公开信息不具有公开的必然性，反而只有在法规允许时才可以公开；但依据我国证券法律相关规定，内幕信息必须向有关监管机构报告并及时公开。三是二者在信息的源头、性质上存在差别：内幕信息涉及的内容是影响股价的本质因素，如公司的运营状况和发展前景等，后者则是内幕信息以外的信息，虽能对股票价格有影响，却与公司的发展等无关，不能在实质上影响股价。
　　2.行为方式——行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。
　　本罪中行为人“因职务便利获取”未公开信息是实行行为的前提条件。我国刑法分则中有多个罪名涉及利用“职务便利（或职务之便）”，如贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等，虽设定的具体范围不完全相同，但本质上都是利用与特殊身份密切相关的职务。职务便利是指行为人在本职工作中利用主管、负责、经手相关事务而获知的信息，也就是说，信息的获取是行为人基于对相关事务的主管、负责与经手而合法知情，与“职务便利”之间具有因果关系。这就排除了以下两种情形：一是无意获取未公开信息；二是行为人未在工作中主管、负责、经手相关事务，因而并未合法知情，却通过职务以外的、与工作相关的便利获知未公开信息，如利用熟悉工作环境获取信息的。
　　老鼠仓犯罪的成立要求“利用”了未公开信息。从理论上说，这与老鼠仓犯罪的立法意图不相违背：禁止利用信息优势，维护“三公”市场。却造成了法律适用控方证明的难题：无法证实行为人是否利用了未公开信息，更难证明多笔交易中哪些利用或未利用未公开信息。如，在李旭利案审判中交易行为是“基于公募建仓信息”还是“基于专业知识”就成为双方争议的焦点问题，并因证据的匮乏（往往只有被告人的口供）而使案件事实的证明难以达到定罪标准。{16}相比之下，内幕交易罪规定中则采用了严格责任，即只要内幕信息知情人在信息公开前从事相关的交易，就构成犯罪。为实现犯罪体系的协调性，保障惩治老鼠仓犯罪的可操作性，建议借鉴内幕交易罪的认定，取消“利用”行为的成立要件地位，即只要控方证实行为人因职务便利获取了未公开信息，并在该信息公开之前基于信息的价格导向而进行交易，就构成该罪，除非行为人有相反的证据。
　　根据《刑法修正案（七）》，本罪的行为方式有两种：一是“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，二是“明示、暗示他人从事相关交易活动”。规定后一种行为方式主要是由于刑法在规定内幕交易犯罪之初并未将“建议他人买卖证券行为”纳入评价的范围，而之后颁布的《证券法》将其规定为内幕交易行为，因此，为了实现与《证券法》的衔接，体现“保障法”的地位，刑法将这种建议行为作入罪化处理，又基于刑法规范用语的需要，在条文中改用了“明示或暗示”的用词。
　　3.整体评价要素——情节严重
　　老鼠仓犯罪中“情节严重”具有区分罪与非罪的意义。至于认定行为是否具有严重情节，刑法中并未作明确规定，但可以确定的是“情节严重”作为定罪不可或缺的节点，不能简单地归于犯罪构成要件中的某一个要件，而是需要综合把握和理解。通常的考虑要素主要有行为手段、行为的动机和目的、行为持续时间、行为导致的后果。笔者认为，“情节严重”定罪情节的存在对于限定证券犯罪的成立范围具有重要意义，可以参考内幕信息罪的追诉标准，主要考察交易的成交额、获利额、交易次数等方面，当然该情节的具体设定具有很大难度，既要注意行为对普通投资者财产利益的损害程度，又要关照实践的可操作性，很容易成为学者们诟病的对象，{17}需要不断的探索。
　　（三）本罪的主体
　　本罪的主体必须是具有特殊身份的人，即“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。金融机构的“从业人员”是指在金融机构内部担任一定的职务的工作人员，能够以其本身的职责与权限知悉未公开信息。金融监管机构或行业协会中的“工作人员”都具有国家工作人员的身份，那么对这种身份如何理解呢？长期以来，理论上一直存在“身份论”与“公务论”的分歧，前者认为是否属于国家工作人员以是否具有国家工作人员的编制或身份来判断，后者则认为将身份这一外在象征作为区分标准具有局限性，而且可能会引发对身份证明的难题，因而实现从身份到行为，将从事公务作为区分标准更具有合理性。笔者认为，公务论更能体现我国刑法规范的立法目的，据此只要这些在金融监管部门或行业协会的工作人员行使公务，则不论其是否具有编制，都属于适格主体。
　　（四）本罪的主观方面
　　本罪的罪过形式是故意，而且只能是直接故意，即行为人明知自己利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动或者明示、暗示他人从事相关交易活动，可能造成其他投资者财产利益的损失，仍希望或放任这种结果的发生。行为人实施老鼠仓犯罪往往是出于牟取利益或避免、减少损失，但这种内心意思并不属于故意的内容，确切的说是一种犯罪动机。所以，只要行为人实施了老鼠仓行为，并具有严重情节，则构成该罪，对行为人最终是否获利在所不问。{18}

三、问题探析：“老鼠仓”犯罪刑法规制中的疑惑
　　我国刑事立法和刑法理论对证券犯罪行为的关注起步较晚。同时，社会转型期崇尚利益、虚置道德、无视规范等消极因素的刺激，“老鼠仓”犯罪行为更加复杂多样，广大投资者要求准确惩治、有效打击“老鼠仓”的呼声愈加强烈。在这种理论匮乏与现实亟需的冲突中严惩犯罪，必然凸显出一些值得思考的问题。
　　（一）“老鼠仓”犯罪的罪名之争
　　关于“老鼠仓”行为的入罪路径一度存在多种观点。第一种观点认为，“老鼠仓”行为，可以内幕交易罪进行规制，这种立法方法也同时实现了法律的经济性。“老鼠仓”信息与内幕信息具有同质性，均为未公开、价格敏感的信息，所以实质上是内幕交易的一种。尤其是在对比国外证券法律时发现美国、日本、德国等金融市场发达国家均采取了此种做法。至于“老鼠仓”信息是否属于内幕信息范围的问题，可以通过《证券法》第75条中的授权性规定加以确认。{19}第二种观点则从“老鼠仓”信息与内幕信息的不同点出发，将“老鼠仓”行为视为独立的犯罪类型——利用未公开信息交易罪。第三种观点认为，将“老鼠仓”犯罪置于内幕交易罪条款之下完全是一种经验的解读，而忽视了该行为的背信特性，金融市场中投资者基于信任委托金融机构进行利益管理，这种资产的保值增值工作由机构聘请的从业人员具体运作，他们负有谨慎勤勉的义务，维护投资者的利益。“老鼠仓”犯罪中的行为人损害投资者利益，显然是对忠实义务的违背。{20}
　　（二）“老鼠仓”犯罪中的共犯难题
　　本罪的成立要求主体必须是具有特定身份的人，即金融机构从业人员或监管机构、行业协会工作人员，这种身份属于定罪身份或构成身份。当然，如果两个或两个以上具有该特定身份的行为人在共同意思联络基础上实施“老鼠仓”行为，则毫无疑问的构成本罪的共犯。深入研究后发现，金融市场中具有特定身份的人与不具有特定身份的人共同实施犯罪行为的情况非常多见。根据刑法理论通说，不具有特殊身份的人不能单独构成纯正身份犯。那么，“老鼠仓”犯罪中的从业人员与非从业人员是否构成共同犯罪？这直接关系到打击范围的问题。另外，本罪客观方面第二种行为方式中亦涉及具有特定身份的人明示或暗示他人从事相关交易。对于这两种情况中无特定身份者的行为如何进行评价呢？
　　（三）“老鼠仓”犯罪中“零容忍”的弊端
　　自从“老鼠仓”行为正式入罪以来，证监会多次强调对“老鼠仓”犯罪进行“零容忍”的严厉打击，众多媒体大面积进行报道，{21}这的确传达了监管层坚决打击金融市场犯罪、维护资本市场秩序的立场，却也存在负面影响。尤其是“老鼠仓”已成为基金业潜规则，并有学者对打击“老鼠仓”犯罪的现状进行考察后发现，现实中执行的是宽和的刑事政策：一是轻刑化，既表现为立法上较低的自由刑，如最高幅度为10年以下，而同样是侵犯财产，并被视为“老鼠仓本质”的盗窃罪，{22}“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”（依据最新司法解释，数额标准为30万元到50万元），最高可处无期徒刑。又表现为司法中用刑轻，多适用较轻的自由刑，甚至缓刑，如郑拓案中，郑拓、夏伟红利用未公开信息交易金额4638万余元，获利金额1242万余元，郑拓被判处有期徒刑3年、并处罚金600万；许春茂案，违法交易金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元，判处有期徒刑3年，缓刑3年、并处罚金2100万元。{23}二是非刑罚化，这一方面表现为证券犯罪中普遍存在的单一适用行政处罚的现象，另一方面又表现为由于犯罪行为的隐密性而导致犯罪黑数的大量存在：金融市场中的利益输送几乎是人尽皆知，但是自其入罪以来仅有四例受到刑事追诉。可见，“老鼠仓”犯罪中的“零容忍”在立法和司法中的偏差较大，负面效果可能远远超出预想，这会削弱公众对监管层与司法机关的信任度，影响了监管和司法的公信力，甚至有人发出了“零容忍=零刑罚”的质疑声。

四、建言献策：“老鼠仓”犯罪刑法规制的完善
　　法治国家中动用刑罚这一手段必须坚持刑法理性，实现刑法的合理性与节制性，既充分打击犯罪，又要彰显保障法的特性。为发挥刑法这一“以恶制恶”的制度功能，需要对以下几个问题加以完善。
　　（一）入罪路径的改良——背信罪
　　随着《刑法修正案（七）》的通过，关于入罪路径的争议也已基本结束。但是，这些观点的碰撞体现了对“老鼠仓”行为性质的不同认识，并能更清楚的看出更优的入罪路径。
　　第一，“老鼠仓”在本质上属于内幕交易行为，但以内幕交易罪进行调整亦有不妥，这是学者们的共识。{24}从法条上看，刑法规范将“老鼠仓”置于内幕交易罪条款之下，并在处罚上比照进行，这本身就表明了二者的亲近性。但如前所述，两行为利用的未公开信息与内幕信息存在诸多不同，证监会在对基金经理唐建的行政处罚决定中也对内幕信息的解释持有谨慎的态度。此时，若刑法规范在准用证券法规则时进行扩大解释，难免会产生刑罚适用正当性的疑问。
　　第二，“法律不是被嘲笑的对象”，“老鼠仓”行为正式入罪后，只能以利用未公开信息罪定罪处罚，但并不意味着这就是最佳的入罪路径。未公开信息作为我国法律中的独特概念，实际上是在我国证券立法不完善、内幕信息范围过窄的法律环境中，为规制新型证券犯罪不得已而创制的。并且，从整个法律体系来看，刑法规范中此一概括性规定是专为规制老鼠仓这类特定犯罪设立的，体系性不足，并有滥用立法资源之嫌。
　　第三，以特殊背信犯罪处罚老鼠仓行为具有适用的合理性。{25}理由有三：一是证监会对唐建、王黎敏两起“老鼠仓”行为追究行政责任实际是以信托理论为依据的，这主要从其处罚理由中看出：违反股票交易的禁止性规定，并违背了信托中的忠实义务，在结果上给基民造成了财产损失；二是，金融犯罪领域中已经存在多种背信类犯罪，如背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，随着我国金融市场的发达，必将有更多新型背信违法行为出现，小修小补式的立法将导致刑法分则的膨胀；三是，未公开信息存在范围不明晰的问题，对具体适用造成不便，尤其是相关的民事救济更是显得无据可循，背信罪则视“老鼠仓”行为为证券市场中的侵权行为，尤其是在未来社会诚信体系初步完善后，追究“老鼠仓”行为民事责任与刑事责任的依据有望统一为信托理论。当然，基于操作性的考虑和防止沦为“口袋罪”的恶果，可以特殊背信罪的形式进行规定。
　　（二）厘清“老鼠仓”犯罪中的共犯
　　首先要正确理解共犯与构成身份的关系，即非金融行业从业人员在与金融行业从业人员的共谋行为中，是否因为前者不具有特定身份而阻却共同犯罪的成立。对此，我国刑法中没有明确的规定，刑法理论通说认为，不具有特殊身份的人不能单独构成纯正身份犯，但其与不具有特殊身份者共同实施纯正身份犯，并不影响共同犯罪的成立。理由有二：一是，特殊身份是对共同犯罪中实行犯的特定要求，而对帮助犯或教唆犯则无此要求。二是，我国《刑法》总则和分则中的某些规定实际上也说明了这一点，如《刑法》总则关于教唆犯的处罚原则中规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，其中的“犯罪”当然不能排除以特殊身份为构成要件要素的犯罪。《刑法》分则在贪污罪中明确规定非国家工作人员与国家工作人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。因此，《刑法》总则关于共同犯罪的规定应用于指导分则中的各罪名的适用，纯正身份犯也不例外。据此，“老鼠仓”犯罪中，金融行业从业人员与非金融行业从业人员共谋进行交易的，成立共同犯罪，并在教唆或帮助行为未触犯其他罪名的情况下，以本罪进行定罪处罚。
　　本罪的第二种行为方式，即建议他人从事交易活动的情况并不鲜见，这是由于我国金融市场具有“政策市”的特点，普通投资者从自利性出发均希望从金融行业从业人员处获取未公开信息或投资建议。因而，在这种资本市场环境下，不宜对无共谋的非金融行业从业人员进行处罚，否则会导致打击面过大。这里存在一种有争议的情况就是，不具有特殊身份的人本无进行犯罪的故意，但在老鼠仓行为人的教唆下而进行交易的。由于无特殊身份者不能单独成立本罪，不能成为本罪的正犯，有学者建议“将具有特定主体身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接正犯，而没有特定身份的人解释为间接正犯的帮助犯”。{26}笔者认为，此观点容易带来解释上的困难。有特定主体身份的人实施的正犯行为是建议行为，即明示或暗示他人从事相关交易，则为保障该正犯行为顺利实施的门外放风或提供反侦查工具等等属于帮助行为；而不具有特殊身份的人按照该建议进行老鼠仓犯罪行为的，属于对该建议的落实和实施。也就是说，正犯的帮助行为针对的是该建议行为，而非从事交易的行为。应该说，刑法关于第二种行为方式的规定是为实现与《证券法》的协调而作出的，这种单纯文字上的对应忽视了刑法解释作用的发挥，实际上这种建议行为完全可以按照第一种行为方式加以惩罚。
　　（三）“老鼠仓”犯罪“零容忍”的反思与优化
　　零容忍（Zero Tolerance）最初是美国当局于上世纪80年代在打击毒品犯罪中公开提出的，虽然至今并未形成统一的概念阐述，但可以肯定的是其本意无关司法或立法，而是纽约警察局针对高犯罪率确立的一种警务工作策略（Policing Policy），强调的是“以主动攻击的策略严厉打击轻微犯罪”，以实现犯罪率的下降。{27}由于其在维护治安中的明显作用，零容忍得到美国大部分州的青睐，甚至一度成为英国、法国、德国等国家关注的热点。{28}在总结“零容忍”的经验教训后，我国一般将“零容忍”的适用对象指向关系普通公民切身利益的或令广大民众产生恐惧感的严重社会案件中，如故意杀人、抢劫、强奸等严重刑事犯罪，不仅表达着不容忍此类犯罪的决心，而且在客观打击结果上基本实现“有案必破”。回观“老鼠仓”犯罪案件，其并不属于严重刑事犯罪，而且追诉标准低造成打击面广，难以实现“零容忍”，不得不说，实践中体现出的宽和刑事政策情有可原。
　　将视野扩展至全球范围进行比较考察，就会发现我国对“老鼠仓”犯罪的刑事追诉和定罪都是相对比较多的。从2009年至今，仅基金老鼠仓案件就查处8件，其中刑事追究4件；2011年证监会移送公安机关的内幕交易案件16起，老鼠仓案件1起。{29}相比之下，国外对包括老鼠仓行为在内的内幕交易打击力度都较为缓和，如：英国自内幕交易入罪的25年中刑事起诉的案件只有不到50起，实际定罪的不到30起。另外还有一种思潮在欧盟成员国之间日益盛行，即内幕交易行为的处理机制中刑罚属于不太适宜的手段，对其进行全面应对的应属于市场规范的范畴。
　　可见，应客观看待我国“老鼠仓”犯罪的打击现状，“零容忍”并不是而且也不宜是打击“老鼠仓”犯罪的客观概括，相反，“选择性打击”更符合现实情况。{30}首先，在犯罪类型上，“老鼠仓”犯罪属于法定犯罪，是证券市场发展中出现的、并以证券法律制度作为依据，这种行为的犯罪化具有历史性，因此需要以发展的眼光看待其在市场经济环境下的社会危害性。其次，在犯罪形态上，“老鼠仓”具有智能性、隐秘性特点，行为人往往具有较高的专业知识，并利用科技手段有计划有预谋的进行，尤其是在现代通讯网络发达的环境中，往往作案痕迹难觅其踪，就直接导致了监督难、举报难、取证难。最后，在犯罪动机上，“老鼠仓”犯罪意在牟取利益，金融市场中的高额利润更会刺激这种心理的产生，尤其是在我国监管制度欠缺、法制相对滞后的环境中，有机可乘也会使得很多行为人“前赴后继”。具有这些特征下的金融犯罪，必定难以做到有罪必罚，更不用说“零容忍”，更现实的选择是尊重这种“选择性打击”。并在选择的标准上坚持结果无价值论，即纳入刑法评价范围的对象必须造成了具体损害结果、侵犯了普通投资者的财产利益，而不能仅仅以侵害了抽象的经济秩序作为入罪根据。
　　
【注释与参考文献】
{1}基金在资本市场中占据极其重要的地位，也是“老鼠仓”犯罪的重灾区。截至目前，已经审结的基金“老鼠仓”犯罪案件共三3件，分别是：（1）韩刚案，违法所得约30.33万元，判处有期徒刑1年，没收违法所得、罚款31万元；（2）许春茂案，违法交易金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元，判处有期徒刑3年，缓刑3年、并处罚金2100万元；（3）郑拓案中，郑拓被判处有期徒刑3年、并处罚金600万，前妻夏伟红有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币600万元；前妻之妹夏伟玲判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币50万元（依据判决书，郑拓、夏伟红利用未公开信息交易金额4638万余元，获利金额1242万余元，夏伟玲参与利用未公开信息交易金额522万余元，获利金额122万余元）。目前，李旭利案中，证监会认定交易额约5226.4万元，获利总额约为1071.6万元，一审判处有期徒刑4年、罚金1800万元。
　　{2}倪巍晨：《基金管理总资产3.6万亿》，《大公报》2013年1月12日。
　　{3}雷鸣：《基金开户数创两月新高总数突破4200万》.
　　{4}黄太云：《<刑法修正案（七）>解读》，《人民检察》2009年第2期，第6～7页。
　　{5}刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期，第66～67页。
　　{6}尤旭东：《只能与基金“老鼠仓”共处》，《股市动态分析》2007年第14期，第38页。
　　{7}陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第8～9页。
　　{8}黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期，第114页。
　　{9}N. Luhmann. Risk: A Sociological Theory,de Gruyter.1993,pp.218.
　　{10}黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期，第116页。
　　{11}张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第202～203页。
　　{12}[美]托马斯.李.哈森：《证券法》，张学安译，中国政法大学出版社2003年版，第713页。
　　{13}浙江省丽水市人民检察院课题组：《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，《河北法学》2011年第5期，第193页。
　　{14}俞燕：《非法证券交易案件疑难问题研究》，《犯罪研究》2010年第1期，第99页。
　　{15}陈科等：《老鼠仓的刑法规制》。
　　{16}《李旭利老鼠仓案》。
　　{17}顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第416页。
　　{18}李锐：《“老鼠仓”亏钱也要受罚》，《新闻晨报》2011年6月10日。
　　{19}曾艳：《基金“老鼠仓”的法律规制探析》，《河南师范大学学报》2011年第1期，第106～107页。
　　{20}黄鑫：《从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要》，《中国刑事法杂志》2009年第2期，第48页。
　　{21}此类报道非常多，比如，吴君强：《治“老鼠仓”须重典》，《华夏时报》2009年11月22日；高丽霞：《放松公募基金审批机制对老鼠仓“零容忍”》，《投资时报》2012年12月3日；吴倩：《管理层释放众多利好信息零容忍态度打击老鼠仓》，《广州日报》2012年12月3日。
　　{22}陈丹蓉：《郭树清：内幕交易和老鼠仓本质上就是盗窃》，《山东商报》2012年1月13日。
　　{23}程亮亮：《郑拓老鼠仓案判刑3年罚600万律师称不会上诉》，《第一财经日报》2013年3月29日；敖晓波：《老鼠仓经理许春茂获缓刑3年罚金210万元》，《京华时报》2011年10月11日；《李旭利老鼠仓案》。
　　{24}冯兆蕙：《“老鼠仓”入罪模式及选择》，《河北法学》2009年第9期，第88-89页。
　　{25}黄鑫：《从“老鼠仓”事件谈增设背信罪之必要》，《中国刑事法杂志》2009年第2期，第48～49页。
　　{26}陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社1992年版，第363页。
　　{27}Benjiamin Bowling, The Rise and Fall of New York Murder: Zero Tolerance or Crack’s Decline. British Journal of Criminology, London: Vol.39, Iss 4,1999, p531-555.
　　{28}Anonymous, Wisconsin Opens Zero-Tolerance Push for Driving Under Influences of Drugs, Crime Control Digest, Washington: Vol.37, Iss.2,2003, p1.
　　{29}《2011年前11个月证券期货稽查执法情况》。
　　{30}顾肖荣、陈玲：《惩治证券犯罪效果的反思与优化》，《法学》2012年第10期，第147-148页。

【作者简介】中南财经政法大学
【文章来源】《上海政法学院学报》2014年第1期

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