关于劳动争议审判实务中的5类疑难问题处理意见
发布日期：2015-04-09 作者：孙超律师
一、劳动关系的认定
准确界定劳动关系应从劳动关系本质特征上把握。可通过双方实际存在的权利义务，来判断劳动者与单位是否存在人身隶属关系，即劳动者是否实际上被纳为用人单位的成员、遵守单位的内部规章制度和劳动纪律，劳动者对自己的工作时间、劳动内容是否不能完全自主支配。只要单位对劳动者的管理、控制、支配达到一定程度，即可认定双方形成劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定了认定劳动关系时可参照的五类证据，从证据法意义上确定了劳动关系的判断标准，对劳动关系的认定具有一定的参考价值。但是由劳动者对存在劳动关系负担举证责任是基本原则，同时考虑到劳动者证据意识和举证能力薄弱的现实状况，对证据应综合分析判断。
实践中，应注意以下几类情形：
（一）对于电信、邮政、保险等单位与委托代办员之间的关系认定，依据保险法、邮政法等相关法律、法规的规定，应当确认邮政、电信、保险等单位与其签订委托代办合同的代办员之间构成委托关系。如果双方签订的合同包含相关劳动权利义务内容，且双方合同实际履行过程中也符合劳动关系特征的，应当认定为劳动关系。
（二）对于劳动者在劳动合同法实施前，在国家机关、事业单位和社会团体从事相关工作，并一直连续工作至劳动合同法实施之后，但没有签订劳动合同发生劳动争议后劳动关系的认定问题，若劳动者从事的工作岗位属于常年性岗位，期间虽未签订劳动合同，但比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，并依据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，属于应当签订劳动合同的情形，应当认定双方存在劳动关系。依据《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”因此，劳动者在《劳动合同法》实施前，在国家机关、事业单位和社会团体从事相关工作，并一直连续工作至《劳动合同法》实施以后，虽没有签订劳动合同，但应当认定用人单位和劳动者之间存在劳动关系，劳动关系自劳动者在上述用人单位参加工作之日起建立。劳动关系自劳动者在上述用人单位参加工作之日起建立。
（三）对于长期“两不找”状态下的劳动关系认定，双方长期不存在实际的劳动权利义务，劳动者未提供劳动，单位不支付劳动报酬。因双方均未对劳动关系是否解除或终止作出明确的意思表示，此种情形下应认定双方仍存在劳动关系。如劳动者主张该期间生活费，根据省院2011年座谈纪要的指导性意见，该费用的性质是单位承担的社会责任，并非劳动者付出劳动应得的报酬，可予支持基本生活费，支付标准参照《山东省企业工资支付规定》第31条的规定确定。支付期间受仲裁时效的限制，即在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用《劳动法》第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。至于劳动者如要求该期间的工资等待遇，因并非劳动者提供劳动而应由单位支付的对价，则不应支持。
（四）对于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题，实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。
二、劳动合同的订立
（一）劳动者起诉请求订立无固定期限劳动合同的处理
劳动合同的签订是双方就劳动权利义务达成合意后的具体行为，法院不能判决强制双方订立劳动合同，因此劳动者起诉要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，法院不予支持。但对于符合订立无固定期限劳动合同条件的，可直接判决确认双方存在无固定期限劳动合同关系，并据此确定双方相应的劳动权利义务。
（二）未签订书面劳动合同应承担的双倍工资问题
双倍工资是基于用人单位没有按照劳动合同法的规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动而应获得的对价支付，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，而是具有惩罚性赔偿金的性质。关于双倍工资的时效问题，不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议时仲裁时效的规定，应视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效从最后履行期限届满之日起算。需要注意的是，在判令双倍工资时，应考察用人单位是否存在过错，是否因用人单位的原因而未签订书面劳动合同，由用人单位举证证明已通知劳动者订立，而劳动者不订立，则用人单位免责。
劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应按照《劳动合同法》第10条第2款、第14条第3款的规定，在原劳动合同期满后的1个月内与劳动者订立书面合同。如系用人单位原因而未签订书面劳动合同，用人单位仍应支付双倍工资。
（三）对《劳动合同法》第8条劳动者如实说明义务的理解
《劳动合同法》规定“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”。劳动者说明义务应当以用人单位行使知情权并对劳动者提出明确要求为前提，用人单位应举证证明提出了明确要求，否则，以劳动者未如实说明构成欺诈为由主张劳动合同无效的，不应支持。关于用人单位有权了解的范围，《劳动合同法》规定的是“直接相关的基本情况”，因此，知情权是有限的，比如劳动者的学历、工作经历、家庭住址等。
三、劳动合同的解除和终止
（一）对《劳动合同法》第38条第1款第3项的理解
《劳动合同法》第38条规定在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者可以解除劳动关系。而在现实生活中由于历史政策原因，社会保险费的缴纳特别是养老保险费的缴纳问题欠账太多，如果因用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费就一律认定劳动者享有单方解除劳动合同权，可能引发大量劳资纠纷，不利于劳动关系的和谐稳定，故在审判实务中可根据法不溯及既往的原则对此类纠纷进行限定，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施之前未足额缴纳或欠缴社会保险费请求解除劳动合同、支付经济补偿金的，不予支持，在《劳动合同法》实施之后用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费，劳动者提出上述请求的应予支持，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起开始计算。同时对于“未及时、足额”及“未缴纳”情形应适度把握，用人单位存主观恶意而未及时、足额缴纳属于劳动立法规制对象，但对确因客观原因导致的未及时、足额缴纳，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。
（二）约定违法解除劳动合同赔偿金的处理
该约定赔偿金的性质参照合同法的一般原理，应属违约金的性质。根据《劳动合同法》第25条的规定，除该法第22条和第23条所规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。对双方约定由用人单位承担违约金并未作禁止性规定。劳动法律法规对用人单位规定的义务是最低限度的义务，允许双方约定义务高于法定义务，更有利于保护劳动者的利益。因此，并不能因为法律对用人单位违法解除劳动合同赔偿金作出了明确规定，就否定劳动合同约定用人单位违法解除时向劳动者支付一定数额赔偿金的效力。同时，为了平衡劳动者和用人单位的利益，可根据具体案情对约定赔偿金予以适当调整。审判实务中，可以综合用人单位的过错大小、劳动合同已履行期间的长短、劳动者劳动报酬的数额、劳动者可期待利益的大小、法定赔偿金的数额等因素予以调整。
（三）劳动合同终止时经济补偿金的计算
《劳动合同法》施行之前，法律、行政法规并未规定劳动合同终止时用人单位应支付经济补偿金。1995年7月1日施行的《山东省实施劳动合同制度办法》规定了终止经济补偿金，该规定于2002年1月26日废止。对劳动合同法实施之前的期间，可参照《山东省劳动和社会保障厅关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社〔2002〕44号）第9条的规定处理，该条规定：“2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月。《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。”一般掌握2002年1月26日至2007年12月31日期间属于不应支付终止劳动合同经济补偿金的期限，该期间在计算经济补偿金时予以扣除，而2002年1月26日前的工作年限则应计发经济补偿金。
（四）劳动合同法施行之日存续的劳动合同解除时经济补偿金、赔偿金的计算
《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除，依照《劳动合同法》第46条的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，不再分段计算。用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金为经济补偿金的二倍。
（五）用人单位解除劳动合同的通知问题
用人单位解除劳动合同的通知时间涉及劳动合同解除时间的认定及仲裁时效的起算。向劳动者通知解除事宜，目的是让劳动者及时知晓解除事宜，保障劳动者及时主张权利。考虑劳动者主张权利及用人单位证明解除时间的诉讼便利，通知以书面形式作出并向劳动者送达为宜。具体通知方式可参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工问题的复函》（劳办发1995〔179号〕）的规定办理。该复函规定的是通知有旷工行为的职工回单位报到或办理有关手续时的通知方式。对通知劳动者解除劳动合同有一定的参考意义。需要注意，送达“书面”解除通知并非审查解除决定是否合法的考察要件。即便没有向劳动者送达书面解除通知，如有充分的证据证实劳动者知道或应当知道解除，仲裁时效自知道或应当知道之日起计算。在用人单位解除劳动合同具备事实根据和法律依据且程序合法，即合法解除劳动合同的情形下，劳动合同自劳动者知道或应当知道解除之日解除；在用人单位违法解除劳动合同的情形下，如劳动者超过仲裁时效主张撤销违法解除的决定，亦不应支持其诉求，应认定劳动合同从劳动者知道或应当知道解除时起解除。
《劳动合同法》第40条规定了三种情形下用人单位解除劳动合同应采取的特殊形式，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。对该条规定的“书面形式通知”，从通知的性质和目的上把握，亦应作上述理解。
四、工伤保险中的几个问题
（一）新旧工伤保险条例的衔接问题
根据《国务院关于修订〈工伤保险条例〉的决定》，在审理工伤保险待遇纠纷案件时，于2011年1月1日前被认定为工伤的，应适用原《工伤保险条例》及《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》（鲁政发〔2003〕107号），2011年1月1日后被认定为工伤的，应适用《工伤保险条例》及《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）。
2011《工伤保险条例》实施后，各项具体工伤保险待遇支付主体有所变化，实践中应予注意。依法为职工缴纳工伤保险的，按照条例规定分别由用人单位和工伤保险基金支付；按照规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
（二）关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系
按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿。关于受偿范围，因工伤事故产生的直接费用，不予重复计算。因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定内劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。此外，误工费是劳动者从遭受伤害到完全治愈的误工时间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入，该费用与停工留薪期工资性质相同，实践中宜应做相应处理，不能重复受偿。
（三）停工留薪期的确定问题
《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。省院2011会议纪要明确若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工的停工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。具体实践中以省院会议纪要意见为处理原则，在劳动能力鉴定委员会不作处理的前提下，可参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定酌定停工留薪期。
（四）工伤赔偿和解协议的效力问题
劳动者发生工伤后，用人单位与劳动者就工伤赔偿达成协议在本质上仍是劳动者与用人单位平等主体之间的民事纠纷，应当适用合同法、民法关于合同效力的规定，如存在重大误解、显失公平，劳动者可以申请法院撤销或变更协议，在未撤销或变更之前，和解协议应当有效。
（五）用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险赔偿责任
用人单位为劳动者购买商业补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金，目的是转移其依据《工伤保险条例》应支付一次性伤残就业补助金的责任，但根据《保险法》的规定，如果用人为劳动者购买的商业补充工伤保险，受益人是被保险人劳动者，则应当认定属于人身保险范畴，而如果用人单位就此免除了支付一次性伤残就业补助金的义务，其变相地成为了该保险的受益人，这与商业补充工伤保险合同的约定不相符合，且该险种与社会保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。因此，此种情况下，用人单位不能以保险公司已支付商业补充工伤保险理赔款为由免除其应支付的一次性伤残就业补助金的义务。因为用人单位投保的不是责任险，其保险合同约定的受益人是劳动者，而不是用人单位，故应认为其投保的是人身险，而对于人身险，不论投保多少份，劳动者均可以兼得。同理，如果用人单位为劳动者购买了人身意外伤害保险，也不能免除用人单位的工伤保险补充赔偿责任。因为人身意外伤害保险同样不属于责任险，劳动者可以兼得。
（六）职工非因工死亡的处理原则
职工非因工死亡，依据相关规定，职工亲属应享受丧葬补助费外，死者供养直系亲属的还应享受一次性供养直系亲属救济费、生活困难补助等待遇。鲁劳社发〔1999〕43号复函规定：“职工因私遭遇交通事故死亡的，按非因工死亡处理。交通事故赔偿已经给付了有关待遇的，企业不再给付相应待遇。”我们认为，从丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济费、生活困难补助等非因工死亡待遇的性质来看，是用人单位在其职工死亡后，对死亡职工家属进行的物质帮助，体现的是用人单位对其职工的关爱，也是用人单位所应负担社会责任的一种表现。而交通事故造成非因工死亡后，交通事故赔偿与非因工死亡待遇并非同一法律关系。审判实践中，可综合分析交通事故赔偿项目与非因工死亡待遇的性质以作出处理。
五、劳动争议诉讼程序几个问题
（一）企业改制引发的劳动争议案件的受理
对于企业改制引发的劳动争议案件，多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，一般带有群体性的纠纷，涉及到的历史遗留问题，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决。最高院及省院此前民事座谈纪要的意见均认为因企业改制引发的劳动争议不应以民事案件立案审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》有新的规定，即企业自主改制引发的争议人民法院予以受理，原因在于改制主体不但涉及国有企业，还涉及民营企业，并不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行，应予以受理。实务中，要注意甄别是否属企业自主改制，把握纠纷产生根源，审察是否有政府的指导、参与乃至主导，属于政策层面的非自主改制仍应不予受理。
（二）劳动争议诉讼与劳动仲裁的衔接
劳动仲裁与诉讼的关系，不是监督与被监督的关系，劳动争议诉讼不涉及仲裁裁决的正确与否，无需评价。仲裁机构作出的不予受理、驳回申请决定书、通知书等，均视为已经经过仲裁程序，当事人向人民法院起诉的，均应受理。当事人仅就仲裁裁决中部分内容提起诉讼的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第17条的规定，整个劳动争议仲裁裁决均不发生法律效力。所以审理中，法院仍应按全面审理的原则，对该劳动争议的全部内容进行审理，对当事人已服仲裁裁决未提起诉讼的仲裁裁决事项，在审理时可不再重新审理，但应责令当事人明确对该事项的意思表示，在裁判文书的查明部分作出表述，并将该仲裁裁决事项列入裁判文书主文，避免出现仲裁裁决因当事人起诉而失效无执行依据的状况。
（三）互为原被告案件
对于劳动者与用人单位均不服仲裁裁决提起诉讼的情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第9条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，对此程序设计，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第11条做出了修改，即 “劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”。对此，省院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（（2009）鲁法民一字第6号）明确，按照法律适用从新的原则，应互为原被告分别立案，并根据案情进行合并审理。实务中将此情形作为本反诉案件或将双方诉求人为拆分均不适宜，建议以两案分别立案，合并审理，制作裁判文书时可以同一判决两案号的形式出现，列明双方诉讼主体为：原告（被告）、被告（原告）。
（四）诉讼中增加仲裁中未提出请求的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第6条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于该条规定的不可分性，应把握增加的诉讼请求是否与原请求基于同一事实基础，如劳动报酬请求数额的变化、医疗期的变化，系基于同一事实基础，无需另行仲裁。如在请求劳动待遇的纠纷中增加了解除劳动合同的诉讼请求，显然事实基础发生变化，则需另行仲裁。
（五）关于解除劳动合同、加班费纠纷举证责任分配问题
用人单位与劳动者对解除劳动合同无异议，但对于因何种原因或者由哪一方提出解除劳动合同，用人单位往往主张因劳动者的原因导致劳动合同的解除，而劳动者则主张是用人单位违法解除劳动合同。此种情形下，应由用人单位承担举证责任证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除，否则即推定用人单位单方解除劳动合同。关于加班费的举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者应当就加班事实的存在承担初步举证责任。实务中对劳动者证据把握重书面证据，可以以证人证言佐证，但不能单纯依据证人证言来认定加班事实，仅以证人证言认定长期加班事实不客观。
（六）加付赔偿金的劳动行政处理前置问题
对于《劳动合同法》第85条规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定的加付赔偿金的适用，正确理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但加付赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。
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