动态评价下“双层次”罪数判断标准的构建

【内容提要】认定罪数的过程就是对行为的动态评价过程。以犯罪构成要件客观方面中的危害行为为标准判断罪数，将典型一罪排除出外，继而于犯罪客体、犯罪构成主观方面处进一步判断不典型一罪，从而得出其是否需要数罪并罚的结论。这一双层次的判断，是在我国耦合式犯罪构成下，解决问题的应然路径。在这一“双层次”判断标准的基础上，基于危害行为的重合性与吸收性，应当废除牵连犯，并以不可罚的事前、事后行为取代吸收犯。
【关键词】罪数 行为 牵连犯 吸收犯

引论
　　介乎于典型一罪与典型数罪（适用刑法第69条）之间的不典型一罪，是罪数论抑或竞合论的研究焦点。而研究的难题在于，如何用静态的规范去评价动态的行为。因为规范是静态的，行为是动态的，用静态的规范去评价动态的行为，会出现数个规范之间的矛盾即竞合，从而导致规范适用上的难题。遗憾的是，至今，我国学者对罪数论的研究往往注重于静态的探讨，而忽略了动态评价下的研究分析。来自新康的主义法学派的启示在于，在“事实一规范”的二元结构中，事实是评价客体，而规范是客体评价，作为判断对象的事实与作为判断标准的规范，是法学判断中不可或缺的两个要素。那么，从存在论意义上的自然行为，到经规范确立后的构成要件行为（危害行为），再到经过罪数理论体系判断后予以最终处罚的犯罪形态，是一个动态的规范评价过程。既然如此，于本体上，如何合理构建适合于我国本土刑法理论的罪数评价体系？这便成为本文的核心问题意识。实际上，我国著名刑法学家高铭暄教授早就指出，在我国现行刑法学体系中，“通行的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数等，都是立足于静态描述犯罪，缺乏动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。”⑴诚如斯言，动态性认定犯罪评价体系的缺失不仅导致了理论上的难题，也造成了司法实践的困境。前者如，想象竞合犯、牵连犯与吸收犯明明符合两个犯罪构成要件，为何不能并罚，即如何正确评价不典型一罪形态？后者如，如何处理司法实践与通说理论的矛盾之处？要解决这些疑问，其肯綮在于将罪数判断看作动态的规范评价过程，以动态的视角去研究刑法中的评价客体——行为，继而，合理构建适合于我国的罪数判断标准。以下，围绕以上问题意识，逐次展开探讨，以期为罪数判断标准的合理化建构，提供理论支撑。

一、罪数判断的实践困境与问题核心的锁定
　　“新中国成立后，在‘中华人民共和国刑法’的某些草案中，曾对连续犯、想象竞合犯和牵连犯作过专门规定，后均因故删去。”⑵立法的缺失势必带来理论与实践中的难题。理论上的混乱，集中表现在有关一罪的体系分类观点繁多，众说纷纭。例如在一罪的划分上，最为常见的是三分法，⑶但也有学者持两分法⑷以及四分法，⑸在各种分类法之中，尚有不同的子类别划分。以上分类法并非没有问题，至少通说所持的三分法混淆了问题的不同层次。正如陈兴良教授所指出的，从单纯的一罪到法定的一罪，再到处断的一罪，实际上奉行的是三重的判断标准：即自然的标准、立法的标准、司法的标准。⑹另外，在罪数判断的标准上，至今存在行为标准说、法益标准说、犯意标准说以及构成要件标准说等诸多学说的争论，犯罪构成标准说是我国理论与实践中的通说。⑺但是，就我国罪数判断的司法实践而言，尚存在现有通说理论与司法实践相脱节、司法实践与立法相矛盾这两个困境亟待突破。突破困境的关键在于，如何评价刑法中的行为。
　　（一）罪数判断的实践困境
　　我国罪数判断的实践困境主要有二：
　　首先，通说理论与实践脱节，从而导致司法实践并无合理的理论支撑：
　　一是通说无法得到彻底贯彻。由于我国耦合式的犯罪构成要件，就是判断行为是否需要以及如何承担刑事责任的唯一标准，故而，以犯罪构成为标准判断罪数，势必能够得出“行为符合一个犯罪构成的，是一罪；行为符合数个犯罪构成的，是数罪”⑻的结论。但是，这一通说无法得到彻底贯彻。例如，我国刑法第329条第一款规定了抢夺、窃取国有档案罪，第二款规定了擅自出卖、转让国有档案罪，第三款规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这被认为是有关想象竞合犯的规定。倘若严格贯彻犯罪构成标准说，当行为人擅自出卖、转让的国有档案是国家秘密时，其行为应当分别符合擅自出卖国有档案罪以及泄露国家秘密罪两个犯罪构成要件，对其应当数罪并罚才是。⑼但如此处理无疑与立法规定不符。应当看到，立法对于想象竞合犯的规定，本身就存在一定的混乱。例如，刑法第204条第2款规定，纳税人缴纳税款之后，采取假报出口或者其他欺骗手段骗取所纳税款的，依照偷税罪定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税罪定罪处罚。因此，行为人在纳税10万元之后，一次假报出口骗取20万元退税款的，应当按照偷税罪（10万元）与骗取出口退税罪（10万元）两罪并罚。同样是一行为触犯两罪名，其与上述所举刑法第329条第三款所规定的从一重罪处罚的规定显著矛盾，而相互矛盾的立法最终会导致通过理论的难以贯彻。
　　二是理论的混乱造成司法实践的无所适从。值得注意的是，在理论无法彻底贯彻以及立法出现矛盾的双重困境下，实践中甚至一度出现了同案不同判的现象。在2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》尚未出台之前，对于国家机关工作人员实施刑法第399条之外的渎职犯罪并收受贿赂的行为，理论上有观点认为其属于受贿罪与渎职罪的牵连犯，另有观点认为是想象竞合犯，多数观点认为对此应当数罪并罚。⑽实践中的做法也不一致。大多数司法机关对收受贿赂并渎职的行为，按照数罪并罚处理，但也有司法机关在处理此类案件时比照牵连犯罪，采取“择一从重”的原则，以受贿罪吸收渎职犯罪。⑾虽然伴随着司法解释的出台，该争议告一段落，但同案不同判现象正反映了我国相关罪数理论已无法指导实践的困境，或者说，正是理论的混乱造成了实践中的无所适从。
　　三是司法实践在一定程度上也背离了现有罪数理论。例如，“牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。”⑿根据牵连犯的原理，以走私为目的，以暴力妨碍缉私警察查处走私活动为手段的，应当在妨碍公务罪与走私罪之间形成牵连关系继而构成牵连犯。但是，我国刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”类似的规定还有刑法第120条第2款、第198条第2款等。司法实践必须遵循立法的规定，既然上述立法在很大程度上与牵连犯理论相冲突继而解消了牵连犯理论的合理性，那么，就不得不说我国的司法实践实质上也背离了现有罪数理论。
　　其次，我国的司法实践与立法相矛盾。在司法实践中，“我国司法机关适用数罪并罚的特点是注重区分同种数罪与异种数罪。前者指行为人所触犯的数个罪名属于同一种罪的情况，后者指行为人行为所触犯的数个罪名属于非同种罪的情况。对于同种数罪，司法实践通常按一罪处之。”⒀但是，我国刑法第69条明确规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”这里的“数罪”，显然并未区分同种数罪与异种数罪，将同种数罪以一罪处罚的实践做法有与立法相悖之虞。应当说，为了刑事诉讼效益的最大化，对于数额犯而言，累计数额并在一次诉讼中予以一罪处罚的做法是妥当的。累计数额刑事处罚也正在经历着被刑事司法解释不断延伸、拓展的过程。⒁但是，对于侵犯人身权利的犯罪如故意杀人罪而言，由于每一个生命法益都应受到独立保护，故而，实践中将犯罪所侵犯的生命数累计相加并以一个故意杀人罪处罚的做法有失合理，这种做法显然缩小了刑法第69条的适用范围从而与立法相悖。
　　（二）核心问题的厘定：如何评价行为
　　“康德哲学让我们认识到，我们不可能从‘什么是’中得出，什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是。”⒂“什么应该是”只能从规范自身所导出，规范是我们赖以判断罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准。从“事实”与“规范”二元结构出发可知，罪数问题的核心无非是多数规范之间在评价行为之际所产生的矛盾或者说竞合。但我们无论如何也不能忽视一点，即作为评价客体的行为在逻辑上先在于规范，即先有存在后有当为，规范之间的竞合恰恰来自于对行为的评价。那么，解决规范之间竞合问题的核心自然在于对行为的正确厘定。
　　其一，在大陆法系之中，如何评价行为决定着罪数评价的结果。以想象竞合犯为例，一般认为，想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。在此，如何界定“一个行为”，无疑会影响到对想象竞合犯的判断。在日本，就什么是“一个行为”，存在以自然观察的角度来判断的自然行为说，以及从社会视角来判断的社会行为说，和以构成要件为标准进行判断的学说之争。⒃在德国的竞合论中，行为的单复与犯罪的单复是对应的关系。如李斯特认为，犯罪的本质是行为，行为的单复即犯罪的单复，因而行为数论应成为罪数论的基调，以这种理论为基础，德国刑法中的犯罪竞合论，首先研究行为单复，然后在行为单复基础上研究犯罪竞合。⒄也就是说，德国的竞合论在判断出行为单数后，还要进一步看能否以一个构成要件完整评价该行为。在行为单数中，因为法条竞合以一个构成要件便可完整评价行为，故而排除法条竞合，即不纯正竞合（也称假性竞合、不真正竞合）这一法律单数的情况便是犯罪单数（仅指想象竞合）。在行为复数中，排除可用一个构成要件完整评价的不可罚事前、事后行为，便是犯罪复数，即实质竞合（数罪并罚）。按照这样以行为单复对号入座的方式，在逻辑上说理简明，在实际操作上也不可谓不方便解决问题。
　　关于行为的单复，在德国有一元行为单复说、多元行为单复说与二元行为单复说，⒅二元的行为单复说占支配地位，也即将行为首先从自然意义上加以判断，然后再在法律上进行甄别的二元体系。在二元行为单复说中，包含有自然的行为单数、构成要件的行为单数以及法的行为单数的分类。判定自然的行为单数的标准是自然的生活观，它的判断基础是先于规范的事实认定。但是，理论界大多反对这种独立于构成要件的行为单数之外的自然行为单数，并对之提出了质疑或者加以拒绝。⒆随之而来有取代趋势的是构成要件的行为单数概念，也就是将行为置于法律规范的判断下而对其进行分类。在德国，构成要件的行为单数有：多举犯（mehraktige Deilkte）、结合犯（zusammengesetzte Delikte）、继续犯（Dauerdelikte）以及持续的构成要件实行行为等。⒇
　　总结德日的研究范式可知，不论是罪数论中对想象竞合犯“一行为”的界定，还是竞合论中对行为单复的探讨，无不表现出一点，即对行为的评价实际上先于对罪数的评价。我们在评价罪数时，之所以标准混乱、结论不一，原因在于并未准确锁定问题的核心——如何评价行为？
　　其二，在我国，评价罪数的核心问题也在于对行为的评价。实际上，用犯罪构成评价行为时，我国理论通说已经不自觉地为行为的单复做出了区分。例如，通说认为想象竞合犯只有一个行为，而连续犯则是连续实施数个独立成罪的行为，牵连犯是两个行为之间具有原因与结果或者手段和目的的关系。(21)这里所定义的“一行为”、“数个独立成罪的行为”、“两个行为”都是经过构成要件评价之后带有规范烙印的行为。只不过我们先入为主地习惯了以上定义，而忽略了对“一行为”、“数个独立成罪的行为”、“两个行为”这些评价结论的推导过程而已。也可以说，我们往往先验地认为想象竞合犯只有“一行为”、连续犯有“数个独立成罪的行为”、牵连犯有“两个行为”，而忽略了从规范评价处深究这里的“一行为”、“数个独立成罪行为”、“两个行为”到底意旨何在？这是导致上述我国罪数理论与司法实践中所存问题的主要原因。那么，如何以构成要件去评价行为，就是我国罪数论中所必须首要予以回答的问题。

二、动态评价下“双层次”罪数判断标准的本体建构
　　自从休谟提出了“实然”与“应然”的划分并认为从“实然”之中并不能导出“应然”之后，康德便将二元主义方法论引入了自己的哲学体系之中。康德认为，人不能认识“自在之物”，意识能够认识的内容是称之为“表象”的存在，我们的一切知识都从感觉、经验开始。(22)其进一步认为，认识就是判断（分析判断与综合判断），分析判断是将宾词已隐含并包括在主词之中的，无须依靠经验的判断，但是，综合判断必须依靠经验，即“经验判断就其本身而言全都是综合的。”(23)这一主动性的先天综合判断实质上已经显出了价值哲学关于认识事实和价值判断二元分立的思想萌芽。作为康德哲学思想的继承者——新康德法学派，在康德哲学二元主义方法论的基础上，区分了“评价客体”（事实）与“客体评价”（规范）这两个不同的概念，并且认为，从实然中无法导出应然，应然原理只能通过其他的应然原理来创立和证明。(24)遵从这一哲学思想进路可知，刑法中的行为不仅是被评价的事实（存在论意义上的行为），更是带有规范色彩的用以判断犯罪的标准（危害行为），前者先在于后者，从前者发展到后者是一整个规范评价过程。我们只有在厘定了这两个行为的基础上，才能够进一步建构合理的罪数判断标准。
　　（一）对刑法中的两个行为的厘定
　　之所以要探讨存在论意义上的自然行为，固然是因为自然行为属于评价客体，没有评价客体，也就不存在客体评价。还有另外一个原因在于，“行为概念具有某种过滤机能，成为人权保障的一道防线。”(25)正是基于以上两个原因，对于位于构成要件之前行为的探讨，至关重要。
　　1．存在论意义上的自然行为。对于位于构成要件之前的行为界定，存在因果行为论、目的行为论、社会行为论以及人格行为论的学说对立。因果行为论受自然实证主义影响，将行为简单地等同于自然界的机械运动，其问题显而易见；目的行为论遵从存在主义的思考方法，从人的意志出发，将行为界定为人为了达到目标而进行的目的性活动，但却无法合理说明忘却犯的行为性；社会行为论使得行为带有被评价的烙印，从而在逻辑上与其评价客体的角色相悖；人格行为论则带有很强的主观主义刑法学色彩，与客观主义刑法思潮相矛盾。尽管各种学说都存在问题，但是对行为的探讨仍存，这恰恰说明行为论的重要性。而以上各种学说之所以都难言成功，最大原因便在于，其忽视了存在论意义上的自然行为属于难以被定义的“类型”。
　　首先，存在论意义上的自然行为是介于“事实”与“规范”之间的“事物本质”。根据康德哲学可知，本体即“物自体”是无法被认知的，但本体的表象，即现象，却在我们的经验认知范畴之内。应当说，存在论意以上的自然行为，便是我们能够认识的现象，这个现象并非与生活无关，而是使得规范与生活事实相协调的“事物本质”。因为，“立法是使法律理念与将来可能的生活事实相协调，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适，”(26)而“事物本质”正是协调规范与事实二者的必不可少的“中介”。进一步而言，“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在于当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论上所在”。(27)正如雕塑家在创作之前，其脑海中已经有一副作品的图景一般，“事物本质”是联结客体评价与评价客体的“中介”。没有这一“中介”，规范与事实之间所存在鸿沟便无法跨越，法律规范也失去了具体指向。具体到立法者创制法律规制行为之际，其脑海中也存在一个与生活事实相符合的、应受规范评价的“行为”，这一行为，当然是位于构成要件之前的、存在论意义上的自然行为，也即协调“事实”与“规范”的“中介”，先有这一行为，才会存在受到规范否定性评价的无价值的行为，即行为无价值（Handlungsunwert）。
　　值得注意的是，近年来刑法解释学中类型思维的兴起，与“事物本质”密切相关。这正是因为，“类型思维产生于事物的本质。”(28)正如德国学者亚图·考夫曼所言：类型是由“事物本质”所决定的，从而无论立法还是司法，都要回到生活事实之后的“事物本质”。(29)
　　其次，存在论意义上的行为是一种“类型”，从而具有开放性但却无法被定义，它具有意思设定性、语言可描述性这两个特征。类型并非一个封闭的概念，而是具有层级性（Abstufbarkeit）的开放式事物。例如“红色”，它包含深红、浅红、暗红等多个层级，我们无法以概念准确涵盖。正是在这个意义上，类型只能够被尽可能地描述、揭示，而无法被定义。(30)
　　从揭示类型意义的角度而言，行为的首要特征在于，人的行为都是指向具体意向——人或者物，经过自己意志设定而来。因为，从现象学的角度来看，“一般的行为特征就是设定，即没有某一设定，不可能有某一行为。”(31)人的行为与其意思决定，即意志密切相关，意志才是行为的本体内容。另外，行为是可以被用语言描述的，哈贝马斯的沟通行动理论告诉我们，“交往行为模式把语言看作是一种达成全面沟通的媒介。在沟通过程中，言语者和听众同时从他们的生活世界出发，与客观世界、社会世界以及主观世界发生关联，以求进入一个共同的语境。”(32)例如，只有我们能够将某个行为称为“杀人行为”、“强奸行为”或者“抢劫行为”，我们才能够与该行为（评价客体）发生关联，继而作出规范评价。甚至可以说，整个规范评价过程，都是在语言中完成的。这一点，正如伽达默尔所言，语言展开了世界和自我的先行关系，并使两者相互和谐。世界不再是事物的存在，而是特定的“在世存在”的境遇，我们可以经由语言的理解而参与世界的进程。(33)综上，正是意思设定性、语言可描述性构成了存在论意义上自然行为的内在意义。
　　2．经过规范评价后的危害行为。如果说上述构成要件前行为是介于“事实”与“规范”之间的“事物本质”；那么，危害行为就是经过规范评价后的构成要件行为，危害行为的单复数直接决定着对罪数的判断结果。危害行为，也即犯罪行为，“是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。”(34)与自然行为相比，危害行为的重要特征在于“危害社会”。之所以说危害行为的单复决定着对罪数的判断结果，是因为：
　　其一，危害行为是立法者评价后的行为，立法者完全可以根据社会危害性的不同，将数个自然行为结合为一个危害行为。一般认为，结合犯是将两个不同犯罪结合成一个新罪的犯罪形态，典型的模式是A罪+B罪=C罪。但是，由于我国罪名划分并不具体，结合犯在我国也完全可能表现为A罪+B罪＝A罪的立法模式。例如，根据我国刑法第239条第2款的规定，绑架他人后又杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。无论我们将第2款称为绑架杀人罪还是绑架罪，都仅仅是罪名的不同而已，并不妨碍该罪由两个行为，即“绑架行为”与“杀人行为”相结合而成的本质。同理，刑法第240条规定的“奸淫被拐卖的妇女”、第358条规定的“强奸后迫使卖淫”都可以被理解为结合犯。(35)有的时候，在我国看来属于一个危害行为的犯罪，在外国则是由两个危害行为结合而成的结合犯。例如，在日本刑法之中，存在暴行罪、胁迫罪的立法规定，我国并不存在此两罪。那么，在日本，抢劫罪就可以看作由暴行罪或者胁迫罪与盗窃罪相结合而成的结合犯。
　　其二，立法者也完全可以根据实际需要，废除不典型一罪，将其看作数个独立的危害行为，并数罪并罚。例如，连续犯是行为人基于一个概括的故意，连续触犯同一罪名的犯罪形态，对于连续犯，无需数罪并罚。但是，在刑事诉讼中，存在一事不再理原则，即对判决、裁定已经发生法律效力的案件的被告人，不得再次以相同事由进行起诉和审理。根据该原则，对于审判后才发现的多起犯罪事实，一旦将其认定为连续犯，就不得再次审理。显然，连续犯虽有利于诉讼经济，但不利于惩治犯罪、保护法益。鉴于这一主要原因，在日本与我国台湾地区，已经相继废除了连续犯的规定。日本1908年颁布的刑法，在第55条首次规定了连续犯：“连续数个行为触犯同一罪名的，作为一罪处断之。”之后，日本于1947年修订刑法中废除了连续犯的规定。我国台湾地区延承1912年的《暂行新刑律》中连续犯的规定，于1928年“旧刑法”与1935年“新刑法”中都有连续犯的规定，其中，“新刑法”增加了加重连续犯刑罚的条文，其第56条规定为：“连续数行为而犯同一罪名者，以一罪论，但得加重其刑至二分之一。”但是2005年2月2日，我国台湾地区“立法院”三读通过了修订“刑法”草案，修订的“刑法”删除了原“刑法”第56条的规定。并将连续犯用接续犯与包容犯的概念加以替代。(36)总之，行为本身就是动态的，从自然行为再到危害行为，更是一个动态评价的过程。立法者所制定的法律规范，是我们唯一可以参照并用以确定罪数的标准，而立法者在评价罪数时，早已提示给我们一个重要的判断基准——危害行为。
　　另外需要补充的是，学者对行为所赋予的机能实质上并不在同一个层面。一般认为，行为具有四个机能：界限机能（没有行为就没有犯罪，刑罚处罚的对象是行为）；作为基本要素的机能（刑法所评价的都是行为这一共通的概念）；定义犯罪的机能（将所有主客观方面结合起来定义犯罪的是行为）；作为分类标准的机能（根据行为的内容与方式划分犯罪的机能，如将犯罪行为划分为作为与不作为）。(37)前两个机能，应当系作为构成要件之前的行为所具有，因为存在论意义上的自然行为从诞生之初就有着区分言论与行为的功能，而且受到规范的评价。而后两个机能，应当是危害行为所具有，因为结合主客观要件的行为只能是经过评价后的犯罪行为，并且，作为与不作为都是在实行行为即危害行为之下而展开探讨的。
　　（二）“双层次”罪数判断标准的提出
　　以危害行为为第一重判断，将典型一罪排除出罪数体系之外，继而以犯罪客体、犯罪主观方面为第二重判断，判断某行为是否需要作为典型数罪进行并罚的“双层次”判断标准，是我国的．应然理论选择。
　　首先，以危害行为为标准，可以将典型一罪排除出罪数论的讨论范围之外。应当说，结合犯、结果加重犯、某些情节加重犯，都属于典型一罪。前者如上文所述刑法第239条第2款绑架他人后又杀害被绑架人的规定，中者如刑法第234条犯故意伤害致人重伤死亡，第260条第2款犯虐待罪致人重伤死亡的规定。就情节加重犯而言，如刑法第240条的拐卖妇女、儿童罪有“奸淫被拐卖妇女”的加重情节，第318条组织他人偷越国边境罪有“以暴力、胁迫方法抗拒检查”的加重情节，这些加重情节，完全可以分别触犯强奸罪以及妨害公务罪，但是，刑法将其作为一罪处罚。据此，某些情节加重犯，也是典型一罪。
　　其次，以犯罪客体、犯罪主观方面为标准，可以说明想象竞合犯、吸收犯等不典型一罪不数罪并罚的原因。对于想象竞合犯来说，在主观方面，其基于一个意思活动，仅系一次规范意识的突破，与数罪并罚系复数意思活动而为数次规范意识突破之情形有所不同，因而其责任减少，只能以一罪处断。(38)在客观上，从侵害法益上看，危害行为的重合，使得其侵害法益的危害性减小，这便为评价上不同于数罪并罚作了解释。在吸收犯中，也是由于数个危害行为，所侵害的法益相同，用一个犯罪构成便可以对此包括评价，故而不进行数罪并罚。例如，盗窃他人财物后又予以销赃的，后行为所侵犯的法益完全可以被前行为所包括评价，从而没有必要数罪并罚；再例如，盗窃枪支后，私藏在家里，两个行为分别触犯盗窃枪支罪以及非法持有、私藏枪支罪，但是侵犯的法益都相同（对枪支的管理秩序），故而，对这两个行为仅以盗窃枪支罪论处，而不另外认定为非法持有、私藏枪支罪。这样，危害行为承担着判断罪数的功能，而犯罪客体、犯罪主观方面则承担着指导量刑的功能。在构成要件内进行双层次判断，可以赋予我国的罪数理论以指导量刑的功能。
　　再次，以法律规范为决定危害行为单复的唯一标准，有利于坚持罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，判断犯罪与刑事责任的唯一标准是法律规定。在我国刑法之中，法律规定的危害行为单数有：第一，复行为犯中的行为。这是指一个独立的构成要件行为中包含了数个实行行为的犯罪。如抢劫罪中的暴力行为与取财行为；第二，结合犯中的行为；第三，继续犯中的行为。例如非法拘禁罪，尽管行为持续一段时间，其仍不失为一个危害行为；第四，常业犯中的行为。如《刑法》第303条的规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”即便是多次赌博行为，只要以赌博为业的，也被刑法规定为一个危害行为；第五，结果加重犯中的行为；第六，转化犯中的行为。转化犯，是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。(39)例如，刑法第238条第2款规定非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的转化为故意伤害罪或故意杀人罪；第247条规定刑讯逼供致人伤残、死亡的转化为故意伤害罪或故意杀人罪等。因为转化犯成立后，仅按照一罪定罪处罚，这便说明它的危害行为也只是转化后所成立犯罪的一个危害行为；第七，将另一独立危害行为规定为加重情节的情节加重犯。如上述刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪有“奸淫被拐卖妇女”的加重情节，第318条组织他人偷越国边境罪有“以暴力、胁迫方法抗拒检查”的加重情节。
　　以上犯罪都只有一个危害行为，是法律所规定的典型一罪。如此一来，在罪数论中需要讨论的不典型一罪，实际上就只剩下想象竞合犯、牵连犯、吸收犯。法条竞合犯、结合犯、结果加重犯、复行为犯、转化犯、继续犯、某些情节加重犯因被规范确认为典型一罪，从而不在罪数论讨论范畴之内，对其探讨，不但浪费学术资源，空增理论混乱，也违背了“如无必要，勿增实体”的“奥卡姆剃刀原理”。将法条竞合犯归为典型一罪也从一个侧面说明，法条竞合犯与想象竞合犯的最大不同在于：法条竞合，是静态的条文之间的竞合问题，这一竞合，并非真正的竞合，而是司法工作人员在判断犯罪之际的“误认”，毕竟，法条竞合犯只侵犯了一个法益，只用一个规范即可对其全面评价；想象竞合犯因无法以一个规范全面评价，但数罪并罚却违背了禁止重复评价原则，故而属于评价之际，规范与规范之间的真正竞合。
　　最后，之所以说“双层次”罪数判断标准是我国刑法学的应然选择，是基于罪数论的体系定位、客观主义刑法观这两个基础上所得出的结论。
　　其一，罪数论的体系定位应当介于犯罪论与刑罚论之间，这也是罪责刑相适应原则的内在要求。对于罪数形态在刑法体系中的定位，存在犯罪论与刑罚论之争。持犯罪论的学者认为，刑罚的适用是以罪数为前提的，而区分一罪和数罪又以犯罪的主客观要件为标准，所以刑罚的适用不过是罪数决定后的当然结果而已，既然刑罚不是决定罪数的标准，那么把罪数论归入刑罚论，就不免有倒果为因之嫌。(40)持刑罚论的学者如我国台湾地区学者柯耀程认为；“从对多数犯罪存在，而确立刑罚运用的具体情况上，加以分析，更可说明竞合论已然超越犯罪行为论之范畴，而为刑罚效果论之本质问题。”，(41)但是，罪数问题实际上最终解决的还是如何对行为量刑的问题，其评价的目的在于使刑罚适用的范围与程度趋于明确。如果说从评价行为到处罚行为是一个动态的过程，在这个过程中，构成犯罪是起点，确定法律效果对其处罚是终点，舍了哪一方，都不能说是一个完整的评价。正是在这个意义上，“罪数论离不开犯罪论，也离不开刑罚论，却不为犯罪论或刑罚论之一而涵盖”。(42)我国著名学者吴振兴教授早已明确地指出了这一点，其认为：“特殊的罪数形态是特殊犯罪的质与量、罪与罚的有机统一。罪数在本质上是犯罪形态与刑罚适用的有机统一体。”(43)这一观点无疑是正确而值得提倡的。此外，我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，”从而确立了罪责刑相适应原则。从“犯罪——刑事责任一刑罚”三元结构来看，我国的罪数论也理应承担连接犯罪论与刑罚论，划定行为人刑事责任，指导量性的作用。
　　既然罪数论的体系地位介于犯罪论与刑罚论之间，且有着划定行为人刑事责任的功能，我们在构建罪数判断标准之际，就不能仅仅考虑犯罪构成客观要件中的危害行为，还要在其后，考虑犯罪客体以及犯罪构成的主观方面。因为，只要我们不援用英美法系的数罪并罚制度，我们就必须建构某种抽象的罪数评价规则，并以此来指导量刑，而禁止重复评价原则以及全面评价原则正是我们判断刑事责任时所应遵循的两个基本原则。前者如想象竞合犯，尽管想象竞合犯触犯了两个罪名，但是，其只有一个犯罪行为，以及一个犯罪决意，对其数罪并罚，无疑是一种重复评价，后者如法条竞合犯，当行为人盗窃的对象是枪支且有主观认识时，以普通盗窃罪尚不足以全面评价其行为，只有以盗窃枪支罪才能全面评价。(44)再例如，早中晚各三次从同一个人家里盗窃财物的行为，由于盗窃行为的社会危害性主要体现为盗窃数额且犯罪行为侵犯的是同一客体，故而，累积盗窃数额，以一个盗窃罪就可以完整评价。可见，以犯罪构成客观方面中的危害行为，只能将典型一罪排除出去，而最终决定行为人刑事责任之际，还必须结合禁止重复评价原则以及全面评价原则，判断犯罪主观方面以及犯罪客体之间的特征与关联。
　　其二，“双层次”罪数判断标准，与客观主义刑法观所倡导的判断顺序完全一致。在大陆法系国家中，对行为的形式判断与实质判断、客观判断与主观判断是分层次进行的，即先形式上判断行为在客观上是否符合构成要件，继而实质上判断行为在客观上是否具有实质的违法性，最后对行为人是否具备有责性进行主观判断。周光权教授指出，与大陆法系不同，“在我国平面、闭合式的犯罪论构造中，主观和客观的关系并不清晰，习惯于从主观到客观，导致某些疑难案件难以得到处理。”(45)而客观主义刑法观的核心理念，便是坚持先客观后主观、先形式后实质的入罪检验判断顺序。(46)为贯彻客观主义刑法观的核心理念，我国学者张明楷教授第四版刑法学教材将犯罪成立体系分为违法构成要件与责任二阶层，前者实包含行为、结果、因果关系、法益侵害性等客观要素，后者包含故意、过失、期待可能性、违法性认识、责任能力等主观要素，力主先客观、后主观，先形式、后实质的判断顺序。无独有偶，黎宏教授近期所出版的刑法学教材也将犯罪成立体系划分为犯罪构成客观要件与犯罪构成主观要件二阶层，客观要件实质上包含了传统四要件中的犯罪客观方面与犯罪客体，主观要件实质上包含了传统四要件中的犯罪主观方面与犯罪主体，正是在这个意义上，其认为我国的传统耦合式四要件体系不必重构（但要分层即划分判断顺序）也能够实现先客观判断，后主观判断，先形式判断，后实质判断的客观主义刑法理念。(47)
　　通过上述分析可知，坚持客观主义刑法观是我国现今刑法学界的大潮流。既然如此，我们就应当将先客观后主观、先形式后实质的判断顺序，贯彻到所有的犯罪审查理论板块之中，作为直接决定行为人所承担刑事责任的罪数论，也不例外。具体而言，先以犯罪构成客观方面中的危害行为为判断标准，将已经被规范所确认下来的典型一罪排除出进一步判断的范畴之外，继而，于犯罪客体处寻求吸收犯不数罪并罚的原因（侵犯同一客体），从而决定其刑事责任，于犯罪主观方面处寻求想象竞合犯不数罪并罚的原因（只有一个犯罪意思决意，即只有一次突破规范的意思），从而决定其刑事责任。这样的判断顺序，显然遵循了先客观（危害行为）、后主观（犯罪构成主观方面），先形式（危害行为）、后实质（犯罪客体）的判断顺序，从而贯彻了客观主义刑法观的核心理念。
　　另外值得注意的是，本文所建构的“双层次”罪数判断标准之中，也包含构成要件客观方面中的危害行为，但该判断标准在本质上完全不同于我国通说所秉承的犯罪构成标准说。最为本质的不同之处在于，前者在判断顺序上分层考虑危害行为以及犯罪客体、犯罪构成主观方面，后者属于耦合式的一次性整体判断。另外，危害行为虽然是构成要件中的客观要素，但也并不等于我国衡量犯罪的唯一标准——犯罪构成。

三、“双层次”判断标准的内在取向：对牵连犯与吸收犯的解构
　　经过“双层次”判断标准的筛选，应当在我国罪数论中予以讨论的罪数形态，有想象竞合犯、牵连犯与吸收犯。这些犯罪形态都来源于静态的规范与动态的行为这一对矛盾。在厘清了危害行为之后，反观以上犯罪形态，应当说，牵连犯与吸收犯都属于动态的危害行为在发展过程中所造成的重合与吸收现象，对于危害行为重合的牵连犯，以想象竞合犯论处，对于危害行为并不重合的牵连犯，应当数罪并罚，吸收犯完全可以被不可罚的事前、事后行为所替代。
　　（一）对牵连犯的解构
　　对于牵连犯，我国学者讨论颇多。一般认为，牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪。(48)要成立牵连犯，必须具备两个条件，即牵连关系与牵连意图。但是，这两者都存在问题：
　　首先，牵连关系无从判断。对于牵连关系，学说主要有三种观点：第一，客观说。该说认为，应当以客观事实为基础，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无；第二，主观说。该说认为，对数行为之间牵连关系的认定，应当以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连，有这种牵连的成立牵连关系，否则不成立牵连关系；第三，折中说。该说认为，应当从主客观两个方面加以观察。其中有影响力的是因果关系说、包容说。(49)客观说对于什么是“客观上的牵连关系”并未做任何阐述，牵连关系的判断本身就是见仁见智的问题，以一般人为标准客观地判断牵连关系的有无，等于是没有标准的标准。主观说则有主观论罪的倾向，例如，行为人一开始想购买爆炸物用于实施故意杀人罪，但其后改变意图并用其实施爆炸犯罪的，以主观的牵连意思为标准，会得出该行为不构成牵连犯的结论，如果行为人一开始就想实施爆炸罪，则具备牵连关系，为何主观意思不同会影响到定罪，其理论根基不明。
　　在折中说之中，持因果关系说的学者认为，牵连关系是以牵连意图为主观形式以因果关系为客观内容构成的数个独立犯罪的有机体，并举例认为，例如，行为人为了抢劫银行而准备交通工具，因而盗窃他人的汽车。盗窃汽车的行为包含了实施后来的抢劫行为的现实可能性。而行为这种客观上的因果关系的建立，正是在行为人主观的牵连意图的支配下实现的。因此，因果关系说体现了行为的客观联系与主观牵连意图的一致性，是可取的。(50)但是，因果关系并不能对“牵连关系”做出确切地说明，如何判断前一行为与后一行为之间的因果关系，这里的因果关系与犯罪论中的因果关系有无区别等问题，也是因果关系说所无法解决的。如果将因果关系作为判断牵连关系标准，实际上最终还是以牵连意图为判断标准。
　　在折中说之中，持包容说的学者认为，在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。(51)但这便恰恰混淆复行为犯与牵连犯二者的界限。如果说手段行为与目的行为都被包含于一个构成要件之中，那么应当是复行为犯（抢劫罪），作为单纯的一罪处理。因为，复行为犯中的手段行为与目的行为都可以单独评价，也都侵害了不同的法益。将牵连犯中的手段行为与结果行为被包容于同一个犯罪构成要件之中，无疑仅能被包容于复行为犯之中，复行为犯与牵连犯这两者的界限便被模糊了。
　　其次，牵连意图是在刑法上没有规范意义的概念。刑法仅仅规定了犯罪故意与过失，而没有规定牵连意图。只有规范明文规定，我们才能明白规范对我们期待做什么、不期待做什么。反观牵连意图，它只是行为人在实施前后两个独立的犯罪行为时所具有的目的与结果相联系的心理状态罢了。它的最典型公式便是；为了A，实施B。前后两个行为都触犯了规范，行为人在心里明知这一过程上的前后关系，便是牵连意图。但是，牵连意图既不是主观故意也不是过失、更不是犯罪动机、目的或者犯意，它仅仅是行为人心理上的一项意识罢了，即意识到自己将通过什么方式去达到目标。对自己所做的事情前后联系的意识在规范上毫无意义，因为规范是不调整这种对自己行为过程的意识的。换句话说，牵连意图是形式的，而非实质的，具有规范意义的不是牵连意图，而是支配前后两个犯罪行为的主观故意。
　　最后，对于牵连犯的概念范畴，我们可以取消并将它分解人想象竞合犯与数罪的范畴之中。想象竞合犯是一行为触犯两个罪名的犯罪，这里的“一行为”固然是自然行为，但表现在危害行为之上，实际上是两个罪名中危害行为主要部分的重合。行为本身就具有时空延展性，任何犯罪行为都是一个动态发展的过程。例如，在入户盗窃案件中，入户就是盗窃的着手，但在入户之后还要寻找盗窃目标才能获得财物。那么，当行为人在入户之时，就在构成盗窃罪危害行为的同时另触犯了非法侵入住宅罪，盗窃罪与非法侵入住宅罪的危害行为形成了重合从而构成想象竞合犯。既然如此，我们完全可以动态地把握危害行为从而将以往所认为的牵连犯解消人想象竞合犯的范畴之中。之所以如此解消，固然是逻辑上的必然，也更能够省却重复探讨，使得罪数体系简洁明快。再例如，以故意伤害为手段来达到强制猥亵妇女目的的行为，由于作为手段的故意伤害行为与作为目的强制猥亵行为之间在“强制”这一点上是重合的，故而两者可以形成想象竞合犯的关系。以手段、目的，原因、结果这类模糊的概念为由，将以上行为作为牵连犯看待，无疑是在理论上饶了弯子。以想象竞合犯替代牵连犯，完全能够达到相同的处罚效果。
　　值得注意的是，对于两罪行为既无重合，也侵犯了不同犯罪客体的行为，应当对其数罪并罚。例如，非法制造爆炸物之后，又以该爆炸物杀人的，两罪的行为并无重合，前者的实行行为是“制造”，后者的实行行为是“杀人”，同时，前者侵犯的客体是公共安全，后者侵犯的客体是人的生命。要说两罪有关联，只能是牵连意图上的关联，但是，如上所述，牵连意图并不具有任何规范意义，以意图为名将其“从一重罪处罚”，无疑有主观论罪的倾向。两个危害行为，侵犯两个不同客体，完全应当对其数罪并罚。
　　（二）对吸收犯的解构：以不可罚的事前、事后行为代替吸收犯
　　吸收犯在我国刑法理论中，是指前行为是后行为的必经阶段，数个犯罪行为被其中一个犯罪行为吸收，仅成立一个罪名的情况。吸收犯是基于危害行为动态的发展所造成的行为之间的吸收。例如，行为人盗窃枪支后，又私藏在家中拒不交出，事实上存在盗窃与私藏两个行为，但后一行为被前一行为吸收，仅成立盗窃枪支弹药罪。(52)按照我国对吸收犯吸收关系的定义，主要有三种吸收关系，即实行行为吸收预备行为，完成行为吸收未完成行为，主行为吸收从行为。最后一种又分为；中止行为吸收未遂行为、主犯行为吸收从犯行为、重行为吸收轻行为。(53)但是，前一行为是否是后一行为的必经阶段的观点经不起推敲。因为判断“必经”的标准并不明确，如果从事后的判断标准来看，则完全可以得出任何一个前罪都是后罪的必经阶段，因为事实已经发生，如果从事前一般人的判断标准来看，那么很难说一个犯罪行为是另一个行为的必经阶段。实际上，在我国，吸收犯中的吸收关系应当是危害行为之间的吸收，这包含前行为吸收后行为与后行为吸收前行为两种情况。
　　首先，吸收犯是危害行为之间的吸收。对于吸收犯，历来在我国有罪的吸收与行为的吸收之争。认为是罪的吸收的学者认为，吸收犯是数个独立的犯罪行为，根据社会一般观念和法律条文的内容，此一罪行当然吸收（包含）在彼一罪行之中而成立实质上的一罪。(54)认为是行为之间吸收的学者认为，吸收犯是指一个犯罪行为为另一个犯罪行为所吸收，失去独立存在的意义，仅仅以吸收的那个行为来论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情况。(55)按照危害行为为划分罪数的标准，吸收犯应当具备多个危害行为，其是危害行为之间的吸收。因为，按照我国的犯罪构成理论，倘若是罪的吸收，那么吸收犯便是单纯的一罪，对于其只要按照一个犯．罪认定即可，这样，吸收犯与法条竞合犯之间的关系便无法区分了。
　　在理论上，吸收关系往往被称为“浮滥至极”的概念，理论上将其作为法条竞合的最后一个类型，用来网络不属于特别关系和补充关系的案例，把吸收关系作为“蓄水池”（Sammelbecken）来看待。但是对此已有学者提出不同观点，如日本的大谷实教授认为：“通说虽然认为吸收关系也是法条竞合的一种，但不如说应当认为吸收关系包含于包括一罪之中。”(56)此外，平野龙一、前田雅英等教授也均不论述法条竞合犯中的吸收关系，而是将以上三个犯罪形态放入包括的一罪中论述。可见，这种仅从规范的角度静态观察吸收关系的观点，被学者所修正。包括的一罪是指行为数次符合一个构成要件或者符合数个构成要件而被一个刑法规范概括评价的场合。包括的一罪的评价重心在于动态的行为而非静态的规范。反观我国刑法理论，一般不在法条竞合中论述吸收关系，而是在吸收犯中论述，将吸收犯作为一个独立于法条竞合的犯罪形态，动态地看待，故而，我国所说的吸收犯，也应是基于危害行为所产生的现象，从而’是行为之间的吸收。
　　其次，我国教科书中一般将吸收关系列为三种，即重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为，但是后两者实际上都可以在构成要件的行为中解决，做出以上划分没有意义。预备行为与实行行为是故意犯罪的停止形态，只有他们停止下来，才能称得上是“停止形态”，即，所谓故意犯罪停止形态的时空存在形式，实际上集中表现为故意犯罪的“停顿”状态。就此而言，我们完全可以得出这一结论：即故意犯罪停止形态的本质特征就在于行为的“停顿”。无论何种故意犯罪的形态均与“停顿”紧密相联。没有“停顿”就不会有故意犯罪行为的终局性状态，也就不会存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止或者犯罪既遂等故意犯罪完成或未完成的形态。(57)当预备行为没有因为行为人意志以外的原因停顿下来，而是发展为实行行为时，预备行为属于整个犯罪行为的一部分，它对定罪量刑没有独立的意义。(58)例如，甲强行撬开乙的嘴，敲掉乙数颗牙齿，向乙的嘴里灌毒药杀害乙。这种情况应当仅为纯粹的一罪，虽然敲掉牙齿的行为构成故意伤害罪，但是作为行为的过程，我们仅仅以最后发生的结果认定即可。主行为吸收从行为，也无存在余地。所谓主行为吸收从行为是指实行行为吸收帮助、教唆行为，教唆行为吸收帮助行为。因为我国刑法是以在共同犯罪中所起的作用大小为标准，将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯的，教唆犯则根据其在共同犯罪中所起的作用处罚。如果行为人实施教唆行为后又亲手实施实行行为，前面的教唆行为就仅仅是一个过程而不具有任何意义，对行为人论以正犯论处即可。
　　那么，只剩下重行为吸收轻行为这一种情况，所谓重行为吸收轻行为，就是以社会危害性较大、性质较严重、法定刑较高的犯罪行为吸收社会危害性较小、性质较轻、法定性较低的犯罪行为。(59)笔者认为，尽管我们可以对轻与重做出界定，但是我们无法把握在什么情况下，重罪可以吸收轻罪。这里，我们可以引入大陆法系中的不可罚的事前、事后的概念，辅之以行为所侵害的法益严重性来判断轻重行为之间的吸收关系。
　　最后，应当以不可罚的事前、事后行为替代吸收犯。不可罚的事前行为如盗窃他人钱财之后，在被害人向行为人索要时，以暴力、胁迫的方式免除财务返还的，针对财产利益的抢劫行为吸收事前的盗窃行为，不可罚的事后行为如盗窃他人财物后又予以毁坏的，盗窃行为吸收故意毁坏行为。(60)
　　笔者认为，将不可罚的事前、事后行为（也叫共罚的事前、事后行为）引入到我国罪数论的体系中，可以解决吸收犯中吸收关系不明的困境，并且有利于将行为之间侵害的法益纳入实质的判断之中。其判断规则为，如果前危害行为与后危害行为是侵犯相同犯罪客体的同一过程，如果后行为使得犯罪客体被侵害的状况更加恶化，那么前行为便是不可罚的事前行为，后行为便是重行为，后行为吸收前行为。如果后行为并没有使得法益被侵害的状况更加恶化，而是在违法状态延续下所实施的行为，那么后行为便是不可罚的事后行为即轻行为，后行为被前面的重行为吸收。实际上，我国大部分学者认为是吸收犯的例子，都可以用不可罚的事前、事后行为来解释。例如，在行为人携带枪支上火车将被害人杀死这一情况中，携带枪支上车的行为构成非法携带枪支危及公共安全罪，它作为故意杀人的预备行为，虽然侵害的法益是公共安全，但毋庸置疑的是，公共安全包含了人的生命权。因此，非法携带枪支进入交通工具和故意杀人两个行为始终处于对生命权这一法益的同一次侵犯的过程之中，只不过非法携带枪支进入交通工具的行为对生命权产生抽象的危险，而杀人的行为对生命权直接造成了实害而已，故而，携带枪支进入火车的行为是不可罚的事前行为。再例如，盗窃枪支、弹药后私藏的，应当仅处以盗窃枪支、弹药罪，后一私藏枪支、弹药罪的行为便是不可罚的事后行为。因为以上的盗窃行为已经使得本罪名保护的客体，即公共安全处于危险状态，其后的私藏状态无疑是对于这一危险状态的继续而未形成新的侵害。同理，伪造货币或者购买假币后予以使用的，伪造货币罪、购买假币罪吸收其后的使用假币行为，使用假币的行为应当为不可罚的事后行为。虚开增值税专用发票，随后骗取国家税款的，应当构成虚开增值税专用发票罪，后一行为虽然构成骗取出口退税罪，但是它是不可罚的事后行为。虚开增值税专用发票后骗取出口退税的行为也只是对国家税收制度的继续侵害而已。
　　同样要予以注意的是，在一个犯罪过程中，当前后两个犯罪行为不发生重合时，我们应当看前后两个行为是否可以相互吸收，如果不能相互吸收的话，应当数罪并罚。例如，行为人为了抢劫而盗窃机动车辆作为犯罪工具的，对于盗窃行为我们不能评价为抢劫罪中的暴力、胁迫或者其他方法行为，抢劫行为与盗窃行为不能相互吸收，那么，对于这种情况便应当数罪并罚。司法解释也支持了笔者的理解，如1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第12条（三）规定：“为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。”2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中第6条规定：“为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。”

四、余论
　　以新康德主义法哲学为提示，在“事实一规范”的二元结构下，从存在论意义上的自然行为，到受到规范评价后的危害行为，再到规范所确认下来的最终犯罪形态，是一整个规范判断的动态过程。准确把握这一动态评价过程，以规范为最终判断标准，是我们建构契合于我国刑法理论的罪数判断标准的肯綮。
　　以危害行为作为第一层次的判断，将典型一罪排除出进一步判断的范畴之外，于犯罪客体、犯罪观方面等处做第二层次的判断，从而说明吸收犯（以不可罚的事前行为、事后行为代替）、想象竞合犯等不典型一罪不数罪并罚的原因，并最终决定其所应承担的刑事责任，是先客观、后主观，先形式、后实质的判断过程。这一判断顺序，不仅契合客观主义刑法观这一刑法思潮，保障判断的客观性，还能指导对不典型一罪的量刑，从而是我国四要件犯罪构成体系下的应然理论进路。
　　但是，伴随着各国立法的修改，罪数体系正在世界范围内发生着深刻的变化。如何随着刑法思潮以及时代的变化来进一步建构、完善我国的罪数评价体系，仍然是重要而未竞的课题。另外，在研究范式上，注重事实研究的罪数论（日本）与注重规范研究的竞合论（德国）之间的二元对立在大陆法系中仍然存在，这两个研究范式的背后，存在着深刻的法哲学立场的冲突。前者遵循自然实证主义法哲学立场，后者则延续了新康德主义法哲学立场。正是在这个意义上，我们可以说，所有的刑法学派、立场之争，归根结底，都是法哲学之争。在两个不同的研究范式的冲击下，我国的现有研究仍然面临着何去何从，以及如何一以贯之的重大抉择。本文只是在罪数论之中，以新康德主义法哲学立场为根基，做了一以贯之，建构我国罪数评价体系的理论尝试。但是，如何将刑法中的学派之争置入法哲学基本立场的对立之中进行探讨？如何在刑法学的其他理论领域中作出不同法哲学立场之间的最终抉择？仍然是需要我们进一步深思的难题，从而也是一个未竟的课题。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009年第2期。
　　⑵吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第11页。
　　⑶最为常见是将一罪划分为三种类型，即：（1）单纯的一罪，包括继续犯、法规竞合犯；（2）实质的一罪，包括结合犯、结果加重犯、集合犯（惯犯、常业犯）、吸收犯；（3）裁判上的一罪，包括想象竞合犯、连续犯、牵连犯。参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第619—705页。也有学者的三分法划分体系为：（1）一行为法定为一罪或处断上为一罪，包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；（2）数行为法定为一罪，包括结合犯、惯犯；（3）数行为处断为一罪，包括连续犯、吸收犯、牵连犯。参见高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第214页。也学者认为三分法的一罪体系应当是：（1）一罪一罚形态，包括单纯的一罪、法规竞合、接续犯、结合犯、吸收犯；（2）数罪并罚形态，包括排除以上所列形态，是典型数罪；（3）数罪并罚形态，包括想象竞合犯、连续犯、牵连犯。参见王明辉、唐煜枫：《论刑法中的一罪概念——兼及罪行关联概念的建立》，载《政治与法律》2009年第3期。
　　⑷二分法将一罪分为两种类型：（1）单纯的一罪，包括单一罪、吸收犯、结合犯、继续犯、集合犯（营业犯、常业犯、惯犯）、结果加重犯、法规竞合犯等：（2）处断上的一罪，包括想象竞合犯、连续犯、牵连犯。参见顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第11页。在二分法之中，另有学者的划分为：（1）法定的罪数形态，包括结果加重犯、继续犯、转化犯、法规竞合犯；（2）处理的（或称非法定的）罪数形态，包括想象竞合犯、牵连犯、连续犯。参见刘宪权：《罪数形态理论正本清源》，载《法学研究》2009年版，第4期。
　　⑸四分法将一罪划分为四种类型：（1）单纯的一罪，其中又分成四种：A纯粹的一罪，如刑法第232条的故意杀人罪，B选择的一罪，如刑法第125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；C复合的一罪，如刑法第240条的拐卖妇女、儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的；D重复的一罪，如刑法第358条的强迫卖淫罪中多次强迫他人卖淫的，（2）实质的一罪，包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯；（3）法定的一罪，包括结合犯、惯犯；（4）处断上的一罪，包括连续犯、牵连犯、吸收犯。参见王明辉、唐煜枫：《关于罪数理论共性机理之探讨——不同罪数模式下的思考》，载《法学评论》2009年第3期。
　　⑹陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011版，第48l—498页。
　　⑺高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第180—182页。
　　⑻同前引⑺，第181页。
　　⑼已有学者得出过这样的结论，如庄劲博士从规范的视角出发，指出想象竞合犯是多个刑法上的行为竞合于外观上同一的自然行为。由于想象竞合犯所竞合的多个行为分别侵犯不同客体且符合各不相同的犯罪构成，因而属于实质的数罪，应当数罪并罚。参见庄劲：《犯罪竞合——罪数结构的分析与体系》，法律出版社2000年版，第24页。庄劲此书中，将竞合分为行为竞合形态以及评价竞合形态（详见第1—6页导言及38—39页）。其探索意义值得肯定。但是，这一分类方法值得商榷。竞合论的前提是一行为实现多个犯罪构成与多行为实现多个犯罪构成，一个行为与多个行为只是竞合内部分为不同竞合形态的前提要了，如真实竞合与假性竞合。竞合是仅仅针对规范而言而非对行为而言的，也就是说，只有规范才因其作为评价的体系而具有条文之间的价值冲突，行为作为纯粹客观的外在并不存在所谓的“竞合”。上述分类不但对解决竞合问题无意义，并且从方法论上来看便是错误的。
　　⑽肖中华：《渎职罪中的牵连犯该怎么处理》，载《检察日报》2001年3月19日第3版。
　　⑾秦雪娜：《论渎职罪的罪数问题——解读〈两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》，载《天津法学》2013年第4期。
　　⑿同前引⑹，第494页。
　　⒀罗猛：《我国罪数理论与实践现状的反思》，载《人民检察》2010年第3期。
　　⒁陈航：《累计数额刑事处罚制度研究》，载《云南大学学报（法学版）》2007年第6期。
　　⒂[德]G·拉德布鲁赫；《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第7页。
　　⒃[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第442页。
　　⒄熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第301页。
　　⒅同前引⒄，第288—294页。
　　⒆[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库仑：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第432页。
　　⒇柯耀程：《刑法竞合论》，元照出版有限公司2000年版，第85页。
　　(21)同前引⑺，第183—196页。
　　(22)[德]伊曼努尔·康德：《未来形而上学导论》，商务印，书馆1978年版，第173页。
　　(23)[德]伊曼努尔·康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译、杨祖陶校，人民出版社2004年版，第9页。
　　(24)同前引⒂，第10页。
　　(25)同前引⒄，第56页。
　　(26)[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第103页。
　　(27)同前引(26)，第103页。
　　(28)吴学斌：《刑法思维之变革：从概念思维到类型思维》，载《法商研究》2007年第6期。
　　(29)同前引(26)，第23页。
　　(30)Detlef Leenen：Typus und Rechtsfindung，verlag von Duncker＆Humblot，1971．p34．
　　(31)[德]埃德蒙特·胡塞尔：《现象学》，李光荣译，重庆出版社2006年版，第167页。
　　(32)[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论——行为合理性与社会合理性》（第1卷），曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第95页。
　　(33)洪汉鼎：《理解与解释——诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第14页。
　　(34)同前引⑺，第63页。
　　(35)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第438—439页。
　　(36)甘添贵：《连续犯在我国法制上之沿革与观念变迁》，甘添贵等主编：《刑法七十年之回顾与展望文集（二）》，元照出版公司2001年版，第11页。
　　(37)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第60—61页。
　　(38)[日]平野龙一：《刑法总论·Ⅱ》，有斐阁1975年版，第420页。
　　(39)肖中华：《论转化犯》，载《浙江社会科学》2000年第3期。
　　(40)顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第3页。
　　(41)柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第205页。
　　(42)刘宪权：《罪数形态理论正本清源》，载《法学研究》2009年第4期。
　　(43)同前引⑵，第7页。
　　(44)刘刚：《论罪数评价》，载《法律科学》2011年第3期。
　　(45)周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第27页。
　　(46)同前引(45)，第26—45页。
　　(47)有关通过比较三阶层犯罪成立体系后，得出我国传统构成要件体系不比重构结论的分析，请参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。
　　(48)刘宪权：《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》，载《政法论坛》2001年第1期。
　　(49)同前引(48)。
　　(50)庄劲：《犯罪竞合——罪数结构的分析与体系》，法律出版社2000年版，第223页。
　　(51)同前引(48)。
　　(52)苏惠渔：《刑法学》，法律出版社2001年版，第261页。
　　(53)姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1990年版，第362页。
　　(54)同前引(40)，第26页。
　　(55)王作富：《中国刑法适用》，中国人民大学出版社1987年版，第208页。
　　(56)[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994年版，第302页。
　　(57)刘宪权：《故意犯罪停止形态相关理论辩证》，载《中国法学》2010年第1期。
　　(58)张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第423页。
　　(59)同前引(58)，第423页。
　　(60)同前引⒃，第437—438页。

【作者简介】山东大学法学院讲师，法学博士，山东省宁阳县人民检察院副检察长
【文章来源】《西部法学评论》2014年第5期