刑法解释基本立场之检视

【内容提要】刑法解释的立场指导着刑法解释的方向，是刑法解释的最基本问题。客观主义解释主张从“法的本意”来解释刑法，而主观主义立场主张从“立法者原意”来解释刑法。因此“法的本意”的来源、存在基础以及其解释效果是应当为各界所关注的。从认知规律看，立法者的立法过程和解释者的解释过程都离不开理性的认识，在质疑“立法者原意”理性的同时，也不能忽视解释者对于“法的本意”探讨的理性。从表意学角度出发，解读立法者的原意、立法者的表意和法律文本的文义之间的关系，立法者的原意是三者中核心和本质的部分，是表达的出发点和依据。在刑法解释过程中，解释对象和解释者之间的融合是解释的一种必然现象，但这绝不是解释的一种应然方法。从某种意义上讲，正是这种现象的存在才要采取一定的方法来制约。在摒弃“立法者原意”的情况下，客观主义解释的立场是主观化的，而主观主义解释的立场是客观化的。所以，在刑法解释中应该遵循主观主义解释立场。
【关键词】刑法解释，立场，认知规律，表意学，诠释学

　 “刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。”{1}“刑法条文只能用文字来表达，而各国的某些文字难免具有多种含义，而且制定刑法的立法者不可能对未来将要发生的事做出准确的预见，法律条文的用语又必须具有一定的抽象概括性，这就决定了刑法的规定不可能绝对明确，而只能是相对明确，给适用法律的人留有一定的解释空间。”{2}“对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实得否适用时，规范文字变得有疑义”{3}。所以，“只要还是法官在进行司法活动，他就一直在解释刑法。”{4}但“法律解释乃法律适用上最重要、最困难的工作，所谓法律人的素养多取决于其解释法律及论证说理的能力。”{5}刑法学界对刑法适用解释的研究一直经久不衰，而要研究刑法解释问题首先要探讨刑法解释的立场，因为刑法解释的立场指导着刑法解释的方向，是刑法解释最基本的问题。
　　关于刑法解释的立场，有主观解释论和客观解释论之分。主观解释论要求按照立法者的立法意图来解释刑法，而坚持客观解释论的学者强调法律本身的独立性，要求按照社会客观需要来解释刑法，探求和阐明法律内在的意义和目的。随着社会科学的发展，人们对一些社会科学领域的问题产生了新的认识和看法。而根据进化论的引导，人们往往因此对已有的理论进行舍弃，延展到刑法解释领域，就是对客观解释论的倡导。从客观解释论者的立场来看，相关论述都是围绕对旧理论的舍弃和新理论的采纳展开的。如在认知规律上，客观解释论认为，主观解释论是以立法者在认识过程中的绝对理性为原型的，而客观解释论是建立在相对理性的基础上的。随着哲学思想的发展，相对理性已经取代了绝对理性成为一种更为科学的认识论，因此客观解释的立场应该取代主观解释成为刑法解释的基本立场。其实理性认识的相对性并不仅为客观解释论者所独有，主观解释论对此同样予以遵守而不是排斥。在表意学上，客观解释论认为，主观解释论是以语言表达的绝对准确为立论基础的。词不达意和语言的变迁是不容忽视的事实，这一点正是客观解释论者认识到，而主观解释论者所必然忽视的。事实上，正是由于表意学中存在文义表达的瑕疵，才需要探讨立法者的原意对法条进行合理的解释。从诠释学的发展来看，客观解释论者认为现在流行的伽达默尔的哲学诠释学与客观解释论的理念是不谋而合的，因此对伽达默尔的哲学诠释学的肯定就是对刑法客观解释立场的认同。对诠释学中各要素的发掘和演进并不能当然地为客观解释论做出理论的铺垫，诠释学的发展已经进步到对诠释本身的认识，而刑法解释是对解释对象的认识，这是两个层面的问题。客观解释论的立论基础始终是“社会客观需要”，并且认为其优先于“立法者的原意”，在刑法解释过程中，“立法者原意”的地位和作用是不可取代的。笔者认为，前述刑法解释的立场之争不仅会对刑法价值的实现产生重要影响，而且会对刑事司法活动产生直接的影响。因此有必要展开进一步的探讨。

一、“立法者原意”的理性——相对理性主义和罪刑法定原则的碰撞
　　立法者的立法过程就是一个对社会需要的认识过程，而认识过程是一个理性的判断和分析过程。以有限理性的观念为视角，人们的理性是有限的，因为人的认识能力也是有限的。既然人的认识能力有限，则同为人类共同体一员的立法者的认识能力也是有限的。“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”{6}“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”{7}“立法者难以预见社会生活中涌现的大量错综复杂的情况。因此，从法律定义的本身来看，它难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需求。”{8}有学者将其作为客观解释论的论证依据，认为“客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期。法律介入——立法者当时不能全部预见的——多样而且不断变更的生活关系中，对一些立法者根本没有考虑到的问题，法律必须提供答案。”{3}189法律的漏洞是不可避免的，因而需要解释者在解释的过程中创造性地解释法律，使得法律的适用性更强。也正是如此，有学者在解释的立场上主张坚持客观解释论，因为主观解释论中所要探寻的立法者的原意可能因为立法者认识能力的有限性而本身就存在瑕疵甚至谬误。
　　在民主的社会里，一部制定良好的法律应该是由一系列社会团体中的个体达成共识的规范的组合体，它应该能够反映社会发展的需要和团体成员整体利益的共同诉求。但是社会需要规范的内容是多元化的、纷繁复杂的。即使社会经验的积累使得人们对一些规范问题达成了共识，但是这种共识只能是大量的，而不是全面的，因为共识的形成需要时间和人员的参与。而一些约定俗成的行为可能只是团体成员被动的遵守，只是由于相关成员的先入为主而显得理所当然。但其本身可能就是不合理的，如已经被新中国的法律宣布废除了的一夫多妻制，其在旧社会是盛行的并被认为是理所当然的。但按照新中国的法律，相关行为就要按照“重婚罪”处理。另有一些人长期保持的行为，因为社会的发展需要而显得不合适宜，必须采取法律手段予以规制，在一片“法不责众”的呼声中，“危险驾驶”还是被写入刑法。所以，在法律的制定过程中，要尊重社会共同体的习惯，立法选择和立法技术也是至关重要的。但是，人类的认识能力是有限的，法律过于形式化将造成社会生活中的有关问题游离于法律规制的范围之外。在这里，我们不能忽视法律规范社会秩序的“单向性”。法律秩序的调整不仅仅有法律还有道德。在没有违反法律的情况下，相关行为人也可以受到道德的谴责。法律不是万能的，但是没有法律又是万万不能的。在法治社会，正是法律维持着社会的有效运转，因为道德的力量往往只对有道德的人发生效用，故而不能将所有的人都假设为道德上的无瑕疵者。法律的触角必须覆盖社会生活的各个领域以保证社会生活的正常运转，而法律制定者在制定法律的时候对社会需要的考量往往是大量的、尽可能的全面，而不是绝对圆满与完善的。因此，法律的制定也往往是概括性的规定和授权性的规定。在行政法和民法领域，设置了许多空白的事项等待人们去填充，但是这些填充也都是以一定的原则为基础的。“形式总是个程度的问题，法律从来不是纯粹形式的，但是，形式永远也不会消失。”{9}在成文法国家的行政法领域，对行政程序进行立法是通行的做法；而就行政实体法而言，因为涉及的内容繁多，领域广泛，许多具体的事项无法明确，所以至今尚有一些国家并没有行政法的成文法，有关行政法的事宜是依照判例来处理的。我国不但制定了行政程序法还制定了行政实体法，在行政法领域规定合法性和合理性原则，对行政权领域内的事宜在法律上不予干预，保留行政权的独立性，以使得相关的权利在法律的框架内得以自由运作以适应社会发展的需要。在民法领域同样如此，民法中规定了基本原则，民事案件的处理往往是根据平等、自愿等原则和衡平的理念来进行的。作为民法分支的合同法更胜一筹，为了保护当事人的不同利益需求，合同法以法律的形式对当事人的意思表示予以确定，并以国家强制力予以保证。在发生争议时以诚实信用为基础，以公序良俗为依据进行处理，在案件的判决中还要考量“理性第三人”标准、“交易惯例”标准、“默示条款”标准等。这些都是考虑到人类的相对理性和由此造成的立法的局限性而做出的选择。
　　与其他部门法不同的是，刑法明确规定了“无法则无刑”（“nulla poena，nullum crimen sine lege”）的罪刑法定主义（Gesetzlichkeitsprinzip）。“立法者必须尽量清楚地撰写犯罪的构成要件。由于无法根除概念上的模糊性。因此，仅当逾越了合理的边界时，才可以认为违反了明确性原则。”{10}“罪刑法定原则的诞生标志着刑事法制时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的‘人权宣言’。”{11}“可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。”{12}刑法的规定不仅仅是为了对当下的问题进行处理，还要对未来可能发生的情况进行预测，立法者在对现实情况的把握尚不足以达到精准，对未来情况的预测就更为困难。所以，对于立法者而言，由于其理性的相对性，导致立法的不足和滞后无法避免。但是，相对于其他法律而言，刑法又有其特殊性。刑事法律因其保障性而其发动也具有滞后性，只有其他法律无法对社会关系予以有效调整的情况下才适用。刑事法所动用的国家司法资源是最全面的，处罚的程度是最严厉的，往往决定着对相关行为人的生杀予夺，涉及人们的生命、自由、财产等作为人所需要的最基本权利。所以，刑法是刑事立法者精心筛选和过滤的非常重要和有限的社会关系，其必须是明确、具体的。
　　有学者认为，“客观解释立场往往导出实质解释结论，主观解释立场往往得出形式解释结论。于是，以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。”{13}其实，主观解释与客观解释要解决的是解释的立场问题，即在解释的过程中依循什么样的路径来寻找解释的答案。而形式解释和实质解释要解决的是解释的限度问题，即解释的结果是否可以超越文义允许的范围。主观解释强调探寻立法者的原意，立法者的原意在新的时代可能被赋予新的内涵，也就是立法者在当今社会情势下所应具有的意图的解释，则是实质解释论的体现。在美国关于如何解释武装力量的例子恰好可以作为以主观解释立场为指导的实质解释的范例{14}。美国宪法曾授予国会建立武装力量的权力，但由于该宪法在制定时，美国所存在的武装力量仅仅指的是海军和陆军，所以相关的文字表达被演绎成了“陆军和海军”。如果仅按照立法条文进行解释的话，陆军和海军显然不能包括“空军”，因为相关法律的立法文本意思仅仅包括陆军和海军的武装力量。而当初立法者的立法原意是建立武装力量来保卫国家，只是因为受当时的社会生活条件的限制，立法者的认识能力尚不能意识到其他武装力量的存在，所以立法者在制定这一条款时认为所采取列举的方法可以涵盖所有的外延。而在现实生活中，对该条文的理解似乎并不是什么问题，几乎所有美国法官、律师都是将“陆军和海军”当做“武装力量”来看待，其判断的根据就是立法者的原意。立法者在立法时，并不是要排除国会建立除“陆军和海军”以外的其他军队的权力，而是授予国会建立“武装力量”的权力，只是因为从保卫国家的角度上看，在有空军的情况下，仅仅规定国会拥有建立“陆军和海军”的权力还是不够的。只是由于立法者认识的局限性，才导致可能产生的解释歧义。这种解释就是一种实质性解释，在这里解释者的解释当然是在推测立法者的原意，认为立法者有相关立法的意图只是没有在法律中加以表达而已。
　　“从哲学解释到法解释再到刑法解释是一个从宏观到中观再到微观的‘一般和具体’的关系……实际上影响到刑法解释原则确定的关键因素不是解释的共性，而是哲学解释和法解释的区别以及法解释和刑法解释的区别。”{15}对社会一般现象的解释不同于法律的解释，对刑法的解释不同于一般的法律解释，对刑法适用的解释不同于对刑法条文的解释。法律的解释必须具有解释结果的一致性，使相同案件得到相同的处理，以体现法律的公平和正义。刑法解释必须是明确而具体的，相关解释不能逾越罪刑法定的界限。而经由刑事立法程序上升为刑事法律的刑法制定者的立法意图是有法律效力的，那些没有经过刑事立法程序的个人或者单位的意图是没有法律效力的，不能作为裁量案件的依据。刑法适用解释的主体是承办具体案件的法官，解释主体是个别的、分散的，但是其解释的结果又对刑法的实际落实具有终极的影响力。因为其分散，不能集中集体的智慧，而且相对的层级比较低，因此相关解释的权威性不足；又因为承办案件的法官的解释将直接影响到法院对案件的判决，决定着法律的具体实施，以及法律所要保护利益的实际实现，所以相关解释的意义非常重大。而解释层级的相对较低和解释意义的重大，决定了法官在适用法律时的解释必须要受到严格限制。在客观解释的立场下，没有对法律解释的统一标准，则是允许不同法官对同一法律有不同的理解，这就是客观解释者所提倡的发挥法官的创造性，合理地解读法律。但每个人的创造性是不同的，每个法官的前见也是有区别的，因此在客观解释立场的指导下，不同法官对法律的理解也是有差异的。这最终导致相同的法律在客观解释指导下会有不同的运用，这种解释使得刑法的适用难以符合刑法平等的精神。
　　即使解释者可以做出科学的解释，解释者们就会当然地这样做吗？苏力教授在论解释的疑难时曾列举摘花的例子，值得我们思考。“我们可以设想一下，命令让一个人去摘一朵花，她摘了，她对我的言语做出了成功的解释。但这里的前提条件是，她摘花时不考虑或无须考虑行为的后果，而一旦摘花会涉及自己或他人的重大利益时，即使理解了这一命令，她也会做出不同的反应。法官就处于这样一个境地：即使他理解了法律，他也必须考虑按照这种理解行动会有什么样的后果，他不可能放弃自己‘存在’。因为法官的‘解释’决定着他人的生死利害，他是在运用着权力。这种法律解释与其他类型的解释显然有重大的区别。”{16}因此，当解释结果所产生的社会影响可能波及自身利益时，解释者的中立性就应该受到质疑。而身处社会生活中的法官，同样作为社会生活的一个成员，不能脱离社会现实。我国目前的司法受到多种因素影响，法官的绩效考核直接影响到法官对案件的处理。法官解释是否会受到有关利益的影响，在没有立法原意为约束的情况下，法官解释是否会导致新一轮腐败，是我们在进行立场选择时都必须考虑的问题。
　　“不存在任何纯粹理性的刑法，也不存在任何纯粹理性的刑法解释，刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。”{17}囿于人们认识能力的有限性，立法者不是绝对理性的，而作为解释者也是一个理性有限的人。因此，不能因为立法者认识能力的有限性，而当然认为解释者就可以有理性地解释好法律。唯有确定一个衡量标准，才能判断解释的科学性，才能约束解释的随意性。而主观解释，在确定解释立场的同时，确立了解释的目标和方向。因为有了判断的依据可供考察，有了框架的约束而不致随心所欲。所以，坚持主观解释的立场就是对罪刑法定原则的贯彻，是防止司法擅断、保障人权的理性选择。

二、“立法者原意”的地位——原意、表意与文义的映照
　　德国著名法学家萨维尼对表意的过程进行了阐释，“意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”{18}立法者在对社会需求有一定程度的掌握和预测之后，就会形成一定的结论，而这些结论要让社会共同体的其他成员感知就必须要以一定的方式表达。所以需要探讨表意学，探讨语言表达的一般规律，厘清成文的法律与立法者之间的关系，分析成文法律的独立性依据和依附性根源，以便在刑法解释立场的选择时有所参照。法律必须要用让人明了的语言写成，“如果法律是用一种人们所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的典籍简直变成了一本家用私书。”{19}关于文本与作者的关系，许多学者都有论述。利科尔认为，“文本一旦发生之后，作者就死了，文本具有自身的独立性。”{20}福柯强调，“我们几乎只听到漠不关心的低语：‘谁在说话又有什么关系’？”{21}德国著名刑法学家宾丁曾直言：“最好是别去描述立法者的意思，而是表达法的意思，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里……客观解释追溯到法律的理智，即追溯到法律的内存的实际相互联系，法律的内存的、客观的目的。”{22}霍德利主教更是给出了结论，认为：“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人才是法律之意图和目的的给予者。”{7}140我国也有学者认为，“解释在本质上是创造性的，法律文本中的意蕴永远不可能被穷尽。”{23}
　　以上学者们都认为表意者和表意的结果经由表意的行为而脱离了关系。因此，刑事法律在制定之后也将脱离立法者而成为独立的文本，在对刑法进行解释时就无需再参考立法者的意图。但是，在司法实践中，在疑难案件的处理上，离开了立法者的意图往往无法得到合理的结论，或者使决策者游离在多种解释中无所适从。许霆案的初审法院将 ATM 机认定为“金融机构”，并将其行为定性为“盗窃金融机构罪”，许霆将因为用自己卡取钱的行为而承担“无期徒刑”的后果。这种解释既合乎语法，也与目前社会发展的实际情况相符，但是却违背了立法原意。因为“1997年《刑法》规定‘盗窃金融机构数额特别巨大’作为盗窃罪加重情形，其立法原意是为了限制死刑的适用。所以，我们对于该法条的解释应该也是严格限制，而不应将 ATM 机解释成金融机构”{24}。最终许霆案以盗窃罪结案。这使得对于许霆的处理，从“无期徒刑”降到5年有期徒刑。该案的处理在贯彻立法者原意的同时达到了罪刑均衡，实现了社会的公平和正义。由此可见，不同情境下“低语”目的是不同的，而不同身份人的“低语”也会产生不同的效果。同时，“相似的法律不一定出自相同的动机。”{25}同样是“婚姻关系”，不同法律对“事实婚姻”认定采取了不同的态度。新中国成立后，废除了一夫多妻制，主张一夫一妻，并在刑法中规定了“重婚罪”以防止一夫多妻、一妻多夫的现象，以维护良好的社会秩序。而1994年《婚姻登记管理条例》施行以后，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的按“非法同居”关系对待。至此，在民法上已然不再承认“事实婚姻”，这意味着事实婚姻将不再受到民事法律的保护。仅仅具有婚姻的事实而没有进行婚姻登记的双方将不具有婚姻上的人身和财产权利。而在最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中，仍然承认“事实婚姻”。这意味着，只要涉案当事人具有婚姻的事实，即使没有履行婚姻登记的手续也视同是具有婚姻关系。如果一人有两个或者两个以上的这种婚姻关系或者和两个或者两个以上具有这种婚姻关系的人为事实上的或者登记上的婚姻行为，都将被视同是“重婚”。如此解释，目的是为了贯彻重婚罪的立法意图，维护正常的婚姻家庭关系和良好的社会道德风尚。同样是关于“事实婚姻”的认定问题，只是由于立法者的立法目的不同就做出了不同的解释，其解释的立场就是主观主义的，解释路径就是在探寻立法者的原意。
　　“主观论的真理在于：法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的——符合社会需求的——秩序的意志。法律背后隐含了参与立法之人的规定意向、价值追求以及其对于事物的考量。今日法律见解所要求之‘受法律的约束’，不仅指受法律文字，也包含（立法当时的）立法者之评价及意向的拘束。”{3}198在这里，必须要明确立法者的意思、法的意思之间的关系。因为原意是确定的，虽然语言的表达可能因为其不周延而产生词不达意的现象，但是立法者已经确定的原意却是一个可以被探知的客观存在。法律是以条文的形式存在的，其表现形式为一系列的语言文字的集合。法律中的语言文字的选择是由立法者来进行的。立法者基于一定的目的选择一定的语言和文字表达自己所代表的阶层的利益诉求，以使自己的立法意愿以法律条文的方式加以固定。而固定了的法律条文则具有稳定性，不能够被非经法律程序的修改以使得相关的法律对整个法律生效的范围都具有约束力。这种约束力不仅针对法律效力范围内的国民、司法者，对于立法者同样有效。这就意味着立法者的立法意图经由表达而固定，因为固定而具有可预测性。而按照宾丁的说法，法律的本身是有意义的，法律就是语言和文字的集合，其存在的目的在于表达，在于固定已经确立了的思想，而这种思想就是立法者的立法意图，即立法者的原意。所以，所谓的法的意思就是立法者的意思。
　　法律条文上的意思，是指法律的存在形式——法律条文所要表达的意思。持客观主义立场的学者认为，法律条文一旦制定便脱离了立法者，成为独立于立法者的一个具体的存在。因此，在解释刑法时，要解释的只是法律条文本身的含义，而不问立法者立法时的意图。其实立法者在选用一定的词语制定法律时，都是根据一定的意图进行的。即法律条文的确定，就是立法者立法意图的外在表现，是立法者意思表达的一种方式。诚如笔者在前文所言，由于人的认识理性的局限，人们所表达的意思与自己欲达到的目标有一定的差距。立法者制定法律力求体现本集团的利益，在法治国家里，体现为维护人民的利益和社会的公平和正义，在保障民众自由的同时实现社会秩序的有效控制。但是，依此意图制定法律，囿于认识能力的有限性，在具体法律条文的设立时，立法者想要表达的意思又可能因为认识能力的局限而与其原意产生差距。因为语言表达的局限性和不周延性，立法者最终制定出来的法律文本又可能与立法者在具体法律条文中所要表达的意思有差距。这里就有三个概念出现，即立法者的原意、立法者的表意和法律文本的文义。三者之中立法者的原意处于最核心地位，它决定了立法者的表意和法律文本的最终含义。而人们可以直接接触的只是三者之中最外围的部分，即法律文本的文义。当然，对三者的把握都需要有价值上的判断，因为认识的过程就是一个价值判断的过程。但人们只能根据自己能够接触的材料形成判断，材料接触得越多，对判断形成的影响力也就越大。处于最外围的法律文本的含义是解释者首先接触和最容易接触的部分，因而解释者的解释受其影响是最大的，也是最直接的。解释者可以直接根据刑法条文形成对刑法条文文义的判断，而刑法条文的文义正是刑事立法者立法意图的表意结果，所以立法者也应当对相关结果负责，以保证民众行为可预测性的实现、民权不受侵害。但是，处于外围的刑法文本的文义也因为与立法者的原意相距最远而可能科学性不足。
　　美国著名法学家博登海默曾言，“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然界中的关系和一致性的精神映像，但是对现实所作的这种精神再生产往往是不精确的，过于简化的和不全面的。”[1]因为语言存在的固有缺陷，语言可能因为词不达意而造成连立法者自身的意图都无法准确表达的情形，何况随着社会的发展，语言的含义还在不断演变，这使得相关的语言表达能力更加有限。“书不尽言，言不尽意”、“意之所随，不可尽言。”[2]随着社会生活的发展，语言文字也会有不同的内容。特定的语言文字在立法者立法时表达的立法者原意可能是准确的，但随着社会的发展，人们因为社会生活习惯影响，逐渐将一些语言的含义进行了更改。这时原有的语言已经不能完满地表达立法者的原意了，而相关的法律条文因为与表意者意思表达的距离出现而变得欠缺科学性。这时唯有根据立法者的原意才能对相关的条文进行合理的解释。词语的意思是不断更迭的，只有用历史解释的方法找到立法者立法时相关词语的含义，才能领悟立法条文所要表达的意思，否则就是对立法原意的曲解。认为立法的意思会因为语言文字的时代含义的变化而变化的观点，并不是对立法的尊重，而是对立法的扭曲，使相关的立法受制于词语，而在相关语词发生变化时被动地发生变化。这时法律变化并不是因为客观变化了的情势，而是人们对相关语词的认识和看法不同。语词变化可能只是由于特定事件的发生而使得一定范围内的人群对特定语词有了相对一致的看法。这可能与社会危害性在社会中布局的改变没有直接的关系。因此，认为语言变化会影响刑法条文的意思而否定主观解释论的说理是不可靠的。语言文字会随着社会发展而不断更迭，而这种更迭并不是与社会危害性的变化同步，因此法律的条文会因为这种更迭而变得不稳定。而这种不稳定是与罪刑法定和人权保护相左的，因为不稳定将严重影响行为的可预测性。正是因为语词含义的可变化性，可能导致法律意思表达因为语词的变化而变化。所以，一般而言，不宜采用客观解释的立场，因为法律文本的独立性是值得怀疑的。
　　当然，并不排除语词的变化与客观情势的关系。如法国1810年的《刑法典》在关于盗窃罪的立法上，既未对在电表上作假进行偷电的行为做出规定，也未对直接与电力公司的输电网进行搭接连线进行偷电的行为做出规定。但法国法院并不因此而将采取上述方法偷电的行为排除在盗窃罪之外，并认为电是一种可以占有的动产物品{26}。这种解释就是在探寻立法者立法时的意图，根据现代社会发展的情势所作的解释。这种解释方法采取的就是主观主义解释的立场，领悟立法者的立法原意，对于立法者认识的局限进行符合性弥补，对于语言的不达进行纠正性解释。
　　“只有弄清楚了对规范颁布具有决定性意义并且决定着最初具有约束力的要求内容的动机、价值标准和规范目的，才能在有疑问的情况下确保达到安定性。”{27}在进行刑法解释时，文字的解释往往就有多种含义，这时法律本身的意义已经无法靠文字来探明了，即“法的意思”有多个。在这种情况下，主张抛开立法者原意的客观解释无疑是放弃解释方向的随意性解释。如此，法律的解释就有可能沦为解释者根据自身理解和需要的文字游戏。所以，正是由于语言文字的局限性，才不能够以有瑕疵的表达代替要表达的意思，否则就可能造成“以讹传讹”的恶性循环。

三、“立法者原意”的作用——方法与本体的差异
　　“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”{3}193刑法的解释是要对表达出来的思想进行探究，思想的表达者首先要有对事物的认识。一个存在的思想是表达者经由表达的途径表达出来的，所以，需要对表意学进行探究。刑法解释的本质是一个诠释的过程，所以，对刑法解释立场的研究最终要落脚在诠释学上。现在一些学者直接将刑法的解释学和哲学解释学进行类比，而有的学者直接引用伽达默尔的哲学诠释学作为其坚持客观解释论的依据，认为20世纪才出现的伽达默尔的解释学要优越于19世纪的古典解释学。因此，刑法解释学也应该与时俱进，根据伽达默尔的解释学确立客观主义的立场。
　　解释学的循环经历了文本上的循环、解释对象的循环以及伽达默尔时代的解释者和解释对象的循环三个阶段。文本上的循环是古代修辞学就已经发现和运用的。按照文本解释的循环，对于语句的理解来源于词语，对文本的理解来源于语句，而要准确地把握词语和语句又依赖于对文本的整体上的理解，这种依照细节理解文本以及通过文本把握细节的解释过程有一定的循环性，因而被称为解释学上的循环。这种循环解释有助于对文本的准确把握，也因此成为宗教改革派路德和他的追随者反对罗马教会对《圣经》独断解释的工具。施莱尔马赫将文本上的循环扩大到解释对象上的循环，它认为解释的对象不应该仅仅限于文本，而应该包括客观存在的文本和主观的作者心理两个方面，因此解释的范围也应该从仅对作品文本的解释扩大到对作者完成作品的主观心理层面。因而解释的路径应该通过作品来理解作者在创作作品时的瞬间心理，同时通过对作者创作作品的心理的理解来更准确地把握作品的内核。这也是一种循环，这个循环将作品和作者相联系，在对两者循环解读的过程中解释作品，其实与在解释刑法时所主张的主观主义立场是一致的。因为，刑法主观主义解释的立场就是主张在理解刑法（作品）时，和作品的作者相联系，探讨“作者在创作作品时的瞬间心理”，而这正是“立法者的原意”。
　　解释对象的循环理论遭到了伽达默尔的批评，他认为施莱尔马赫所主张的解释循环是单方面的。“施莱尔马赫的解释循环是将解释者置入理解对象的意见之中，而并没有将解释者的观点置入理解对象之中，使得解释者自身消失于理解对象的意见之中，也就是说，我们试图承认他人所说的具有事实的正确性”。“理解一直同时是客观和主观的，理解者带着客观与主观进入‘理解视界’，他不是纯消极地反映要被理解的现象，而是构建被理解的现象。”所以，真正有意义的循环应该是双向的，即应该在理解者与理解对象之间进行循环。就是要通过理解对象与解释者的循环，通过解释者的现代视角使得对作品的理解更具科学性，用伽达默尔的话来讲就是更接近真理，而这一理论成为刑法客观解释论的立论依据。客观解释论者认为刑法文本是独立于作者的，解释者在解释作品时要探究的是作品在被解释时的含义，而不是已经经过了的与现实生活有差异的立法者立法时的情形，而立法者的原意只能是根据立法者在立法当时的社会情势做出的。因此，为了使法律的解释更好地适用于现代社会而应该采取客观解释，即根据客观发展的情势由解释者根据自己对法律文本的理解来进行。
　　在这里有几个问题是要明确的。首先，解释和创作的区别。（刑法）解释既然是一种理解，当然就要尊重作品（刑事立法），而作品是用来表达作者思想的，至少是作者在创作作品那个瞬间的意思。所以，要理解作品就必须尊重作品的创作者创作时的意图。因为作品只是作者创作意图的一个外在表现、一个载体而已。如果无视作品作者（刑事立法者）的意思，仅从作品外观（刑法条文）对作品进行理解，其所形成的理解结论并不是一个解释的结果，而是根据解释者的意思进行再次创作的结果。因此，相关行为不是解释行为而是一个创作行为，在这里解释者是一个新作品创作者，而不是对已有作品的解释者。其次，对作品进行历史解读的意义。思想的产生都有一定的社会背景，而作品（立法）的形成也有其思想基础和相关语境，对作品形成环境的探索可以复原作品的原貌让解释者更清楚地认识到作品的内容。历史是作品产生的土壤，是作品含义的来源，也是解释者必须重视的问题。最后，解释的过程与真理的探寻的差异。解释对象的循环并不是当然地“试图承认他人所说的具有事实的正确性”，尊重解释对象只是为了使自己的解释更具有客观性，并没有认为作品所表达的意思就是正确的。而伽达默尔认为尊重作者意思在作品中的作用就是认可作者意思是正确的观点其实是混淆了相关的概念，他把解释过程看成是一个真理探知的过程。解释过程体现了解释者对作品的理解。而解释者认知作品可以对其精神世界造成一定的影响，但是这种影响并不一定是正面的。作品反映的主旨可能是积极的、也可能是消极的，消极的作品会对解读者带来一定的不良影响，在不良作品的影响下只能使读者距离真理渐行渐远。所以，作品的解读（刑法解释）过程不能被当然地看作是真理的探寻过程。这是因为作品的独立性，解释对象与解释主体分离，才可能让解释者在一定的距离内审视作品，从而对作品的价值和科学性做出合乎理性的判断。
　　回答了以上三个问题，就可以得出结论，作品（立法）的解释不是创作，所以必须忠实于作者（立法者）的原意。作品的存在都有其具体的语境，所以探究历史对作品意义的把握不能忽视。作品本身也是有价值取向的，解释作品的过程是对相关作品的一个了解和探知的过程，解释者在解释的过程中形成了对作品的判断，所以作品本身也是一个需要评判的对象，对作品的解读并不一定是一个真理的探知过程，作品不是神圣的。也正因为如此，为了探寻真理而必须谨慎地保持与作品的距离，不能在循环交汇中迷失了解释者自己的方向。对于刑事法律而言，由于其都是经由严格的程序而制定的，它集中了立法者的集体智慧，相对于个人或者几个人创作的作品而言，其科学性是毋庸置疑的。法律的制定来源于对社会的感知，可能有程度的差别，有词不达意的现象，但鲜有根本性的错误。所以，在解释刑法的过程中“没有将解释者的观点置入理解对象之中，使得解释者自身消失于理解对象的意见之中，试图承认他人所说的具有事实的正确性”是没有问题的。解释者必须忠实于立法者的原意，否则就不是在解释刑法，而是在篡改刑法。
　　主张解释对象循环的学者施莱尔马赫认为，解释的循环是可以消除的。“当一个人完全把自身置于作者的精神中，消除了关于文本的一切陌生的和诧异的东西时，解释的循环就消失了。”按照伽达默尔和海格尔的看法，解释的循环是不会被消除的，完满的结果正是在解释的不断循环中得到实现{28}。这里的视域融合思想其实是对知识传播现象的一种微观解读。作品产生后必然要对相关的感知者产生影响，并在影响感知者的同时，影响着感知者所处的世界。在这个情境下，作品的感知者以及感知者所处的世界被相关的作品融合了。但是，已经形成的作品又是如何被作品的感知者以及感知作品的时代所融合的呢？是作品的现代理解？作品的现代理解只能改变理解者所处时代的人们对作品的看法，但是并不能改变作品本身。“尽信书不如无书”{16}，我国成语故事中也有许多本意和后世人们所理解的意思不同的情况，那只是人们借助于相关作品的词语表达自己当今的愿望，而并没有改变作品本身。虽然人们现在认为“尽信书不如无书”中的“书”指的是书本，而其原意所指的是“尚书”并没有改变，否则人们也无从探求，更无法知晓其与现代用法的差别。如果说视域融合的是作品和作品的受众，倒不如说是作品的作者和作品的受众。作品的作者因为受到受众和时代的影响而将相关作品进行修正和补充，以表达自已受到影响的思想。而作品的本身是不会受到影响的，作品主体资格的更改也是特定化了的，只有作者本人享有。其他人对作品的更改只能说是演绎。所以，刑法并不会因为解释者的视域而受到影响，解释者对作品（刑法）的理解并不影响作品（刑法）本身。可以对刑法进行修正的只有立法者，立法者被动或者主动感知解释者的理解以及时代的需求，并对相关法律进行修正，达到作品与时代的结合。刑法的解释者只能使得自己的视域与刑法融合，更好地研习和把握刑法，而刑法却不会因为解释者的解读而与解释者融合。在刑法适用解释中，刑法解释者是法官。法官解释刑法的目的在于适用刑法，将具体的案件事实与刑法条文相结合，从而判断相关当事人刑事责任的有无和大小。法官在这个过程中必须保持超脱和中立，而不是感同身受地体会案件事实，将自身与案件的事实进行循环和融合。当然，一个有经验的法官，即从事过多项审判实务的法官，其自身的业务能力会有所提高。但是这种提高是经验的积累而导致法官本人业务能力的提升，这与案件审判本身是两个层面的问题。在一个刑事案件的审理过程中，法官要想准确地进行刑法解释，必须超然于事实之外，进行客观、公正的解释。
　　早期的学者将法官视为一种机器，认为“这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。”{29}在当代，已经有学者认识到前见的思想对于法律适用的影响，“尽管常规（大多数）司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者。法官的政治偏好或法律以外的其他个人因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应。”{30}有的刑法学者也在用前见的思想作为客观解释论的立论依据。“作为立法原意表示的客观现象形态——刑法文本对于解释者而言是客观的，对这一客观事物的理解，每个人由于其个人经验知识的差别而必然导致对其理解的不同，在这一认识的过程中，解释者不可能不带有其主观的价值判断，不可能完全站在立法者的立场对之作出解释。”{31}诠释的过程是一个主观见之于客观的过程，但是不能说诠释的对象也是主观的，在诠释一个事物时，首先应该尊重它，将他摆在一个独立的地位上，不能因为诠释的结果中不可避免的含有主观性的因素就忽视诠释过程中的客观性。只有在认识过程中极力克制自己主观偏见对诠释结果的干扰才能得出相对科学的结论，才能对后来者具有指导意义。正是因为解释者的解释会受到前见的影响，所以，相关的解释必须有一个约束机制。而对立法者意图探索的需要就是相关的制约机制。因为立法者原意和法律的结合，就是可以约束和制约前见的“事情的本身”。“我们理解，参与传承物进程，并因而继续规定传承物进程。所以，理解的循环一般不是一种‘方法论的’循环，而是描述了一种理解中的本体论的结构要素。”{28}由此看来，解释者和解释对象的循环模式是对解释现象的一种描述，解释的过程就是解释者和解释对象的视域融合过程。人们也在不断地了解（学习）中更新知识，这是对人们在认知的过程中不断提高自身修养的写照。伽达默尔在论述本体论时并没有忘记告诉我们方法，只是我们自己将本体和方法混淆了。
　　因为解释者个体的差异、前见的差异以及解释过程的差异导致解释结果是不统一的，如果每一个人都根据自己的理解来参与理解的过程，而每个人的理解都是自我的，那么所谓的传承物就会因为理解的多样性而成为一个刺猬，无法判断哪一个解释是可采用的合理解释，就像我们无法判断刺猬的毛刺所长的方向一样。这在艺术欣赏领域也许是允许甚至是被提倡的，但在通过解释适用法律，对案件性质进行判断的法学领域显然是个伪命题。在刑法解释的过程中，法官的解释具有个体性，但是其解释也有共同性。法律面前人人平等是法制的基本原则，也是刑法平等原则的要求。这意味着，不同法官的个体性解释的结果应该具有一致性。否则，相关案件的处理就会因为主审法官的不同而有所不同，违背社会公平和正义的理念。当然，法官在刑法解释过程中出现不同解释结果的现象在一定的条件下是不可避免的。但是，这种不可避免的事实并不是我们所倡导的。目前，刑法教义学已经在我国受到重视并不断发展，其目标就在于达成共识，消除歧义。如果说刑法解释的差异是不可避免的，但是也要设法将这种不可容忍性限定在社会可以接受的范围之内，而不是任由甚至倡导百家争鸣。否则，决定人类生杀予夺的刑法就会成为一个解释者随意捏弄的面团，其权威性将不复存在。刑法解释客观性的判断标准就是立法者的原意，而这正是刑法解释主观主义立场所倡导的。

四、结语
　　法律的约束力来源在于法律文本和其潜在的价值判断和立法机关的意图{32}。否则，将立法作为民主正义的中央机关的重要性将不复存在{33}。主观解释论的基本理念常常指导着法院的推理{34}。德国最高法院认为：必须要发现立法者制定法律的意图（计划）。最高法院在案件判决中，主要适用的理由源自法律草案，以证明立法原意。这意味着，最高法院认识到其目标是解释立法者的原意，在这方面（刑法适用）主观解释理论是一个优先的选择{35}。首先，从认知规律角度来看，法律的制定需要人们基于一定认识而做出判断，由于人的认识能力是有限的，因此成文法律的缺陷在所难免。但是，以罪刑法定为原则的刑法与其他法律有着自身的不同，这决定了对刑法适用解释不能超过立法者意图的范围。同时，在质疑立法者立法的理性时，不能忽视解释法律时的理性瑕疵，不能因为立法者可能存在的非理性而当然地认为法律解释者就具有完全的理性。从理论上讲，具有较高层级的立法者在立法的过程中的谨慎和集思广益是一个在具体案件适用时对案件进行解释的法官所无法比及的。所以，从认知规律角度分析，刑法解释应当坚持主观主义立场。其次，从表意学角度来说，法律制定需要人们运用一定的语言并以一种方式来表达。而语言只是思想的外壳，不能因为语言的存在而忽视了其所要表达的思想。语言对思想的表达可能是不周延的，这需要从表达的原意中探寻其应然的表达状态。随着社会的发展，语言文字的意思可能也会发生变迁，这使得相关语言的表达能力进一步减弱，相关内容的探知只能靠历史考察的方式来探寻。要在历史考察中探寻出立法者的意图并思考立法者在当今的情势下的应然表达。在刑法解释中，必须遵循立法者的原意，不能因为形式而忽视了内容。故从哲学的表意学角度分析，应当坚持主观主义的立场。再次，从诠释学角度考虑，对刑法适用的解释过程不可避免会受到解释者前见的影响，在解释过程中也会产生解释者和解释对象循环现象。但这是一种现象，不能将对现象的认可当作一种方法的指引。正是由于在刑法解释过程中法官的前见可能影响解释过程，法官在解释过程中可能难保中立，将自己和解释对象进行了循环，才必须明确刑法适用中的解释方法。在刑法适用解释中，应该遵循的是解释对象的循环，即将法律文本与制定相关法律的立法者的意图相联系，以准确地解释刑法，即采取的是施莱尔马赫的解释方法。如果采取将解释者与解释对象进行循环的解释方法，就不能保证解释的中立，将影响案件的判决。所以，从诠释学角度分析，应当坚持主观解释论。当然，这是刑法解释的基本立场，是从哲学角度分析的对于刑法解释的应然状态。对于社会生活中的非典型的以及特殊区域的案件解决也可以根据相应的情势做出客观性的解释。对于特定案件的客观化解释是原则中的例外，这并不改变刑法解释的根本性立场，即主观主义的立场，这是从哲学角度分析而得出的必然结果。


【注释与参考文献】
　　[1]参见：E?博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：486.
　　[2]参见：《周易?系辞上传》。
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【作者简介】中南财经政法大学
【文章来源】《现代法学》2015年第1期