2016司考法理学：当代中国法的渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。

　　1.宪法

　　（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；

　　（2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。

　　（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有；

　　（4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。

　　2.法律

　　（1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。参考《立法法》第七条：

　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

　　（2）法律保留事项（《立法法》第八条）

　　①国家主权的事项；

　　②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

　　③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

　　④犯罪和刑罚；

　　⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

　　⑥对非国有财产的征收；

　　⑦民事基本制度；

　　⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

　　⑨诉讼和仲裁制度；

　　⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　　（3）法律绝对保留事项（《立法法》第九条）

　　（1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，

　　（2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

　　3.行政法规（见行政法的相关内容）

　　4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

　　A.地方性法规

　　（1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条）

　　（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条）

　　①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

　　②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；

　　③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

　　（3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条）

　　①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

　　②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

　　B.民族自治法规：自治条例和单行条例（《立法法》第66条）

　　（1）民族自治法规的制定主体

　　民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

　　（2）民族自治法规的批准程序

　　自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。法律 教育 网

　　（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：

　　自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

　　【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。

　　C.经济特区法规（《立法法》第65条）

　　经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

　　5.特别行政区的法律（见《宪法》部分相关内容）

　　6.规章

　　（1）行政规章包括两大类：国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府根据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章。

　　（2）行政规章是否属于法的正式织和职的渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国行政诉讼法第53条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。

　　7.国际条约、国际惯例

　　（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。

　　（2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”