客观主义犯罪构成要件理论

　　大凡从事刑法理论研究的同志没有不知道日本刑法学家小野清一郎的《犯罪构成要件理论》一书的。

　　小野清一郎先生是日本现代著名的刑法学家，早年曾师从于日本老一辈著名刑法学家牧野英一，后经司法考试合格，担任过地方法院的检察官。1919年底远渡重洋，前往大陆法系的故乡法国、德国留学，取得德国著名刑法学家贝林格（Beling）、毕克耶尔（Birkmayer）、迈耶尔（M.E.mayer）、李斯特（V.Liszt）、宾丁格（Binding）等人的真传。回国后，小野先生继承了Beling、Birkmayer的学术传统，并与牧野英一先生在刑法理论上发生了学术分歧，建立了自己的犯罪构成理论体系，成为现代日本刑事古典学派和客观主义刑法理论的代表人物之一。

　　小野先生在《犯罪构成要件理论》一书中系统地介绍和评价、继承和发展了Beling、Birkmayer关于犯罪构成要件理论的理论成果，从行为人的行为入手，提出了自己的客观主义犯罪构成要件的理论体系。中译本《犯罪构成要件理论》是日本有斐阁出版的小野先生的《犯罪构成要件の理论》一书最重要的一部分，共十二章。该书原来包括6篇作品，计《犯罪构成要件の理论》、《构成要件充足の理论》、《构成要件の修正形式としての未遂犯及び共犯》、《刑法总则草案にぉけゐ未遂犯及び不能犯》、《犯罪の单复と构成要件》、《构成要件概念の诉讼法意义》。

　　《犯罪构成要件理论》详细地研讨了构成要件的概念及其理论功能；构成要件与违法及道义责任的关系；构成要件中的规范要素和主观要素；构成要件与行为；构成要件与因果关系；构成要件的修正形式以及构成要件与共犯、罪数；作为刑事诉讼的指导形象的犯罪构成要件；构成要件和公诉事实及诉讼原因；构成要件与证据；构成要件与上诉审的结构等问题。提出了行为符合构成要件，并使所有构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件；行为的违法性，其阻却性只阻却其可罚性；行为人的道义责任，是对实施违法行为的人进行的，从道义上非难其所实施的行为的规范性判断；未遂犯与共犯是修正构成要件的一般形式；罪数应当以构成要件的充足为标准来决定；诉讼法方面所谓的“应当成立犯罪的事实”必须理解为符合构成要件的事实，即犯罪构成要件事实。刑事诉讼中的案件管辖等也应当由犯罪构成要件性事实来决定等基本观点，全面阐释了其客观主义犯罪构成要件理论。

　　大陆法系的犯罪构成理论一般是递进式犯罪构成体系，包括构成要件该当性、违法性、有责性。小野先生认为，构成要件不单纯是形式性的概念规定。他批判了过去刑法理论关于构成要件学说，认为这些学说都只限于把构成要件当作违法性的类型而且使之与责任对立起来。小野先生主张，构成要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型化；构成要件是违法并且有道义责任的类型化。因此，在构成要件中就包含有主观因素，包括对犯罪事实的认识或者意识的犯意，也都要当作行为的主观方面，纳入到构成要件的内容里去。小野先生指出，构成要件作为事实过程的类型化是记叙性的东西，而被构成要件研究的事实过程则是行为的事实。而对人的行为的考量如果不注意人伦的、伦理的本质，就不可能对行为的法律性、构成要件性给予充分的把握。他认为“作为意思的实现和由意思所支配的行为，只有在与伦理道义亦即规范相关的意义上，才能正确地加以掌握。”他主张，构成要件本身就是一个在整体意义上都充满了伦理道义意味的、法律上的观念形象。在小野先生看来，构成要件理论主要是被当作刑法总论来考量的，是构筑刑法犯罪理论的一个基本理论，以刑法分则的“特殊”构成要件为概念的契机，将刑法总则与分则有机地结合起来，将违法性、有责性结合起来，从而达到对刑法各论的构成要件的解释。“构成要件该当性-违法性-道义责任（即有责性）” 是小野先生的犯罪构成体系。

　　在小野先生的犯罪构成要件理论中，“构成要件”是专属于行为人本身的，包括行为人的主观犯意（过失与故意）和行为（作为与不作为），这两个方面统一于行为人的“所为”，由此形成了该当性。而“违法性”、“有责性”则是司法者对行为人的该当性是否具有可罚性的评价、判断。因此，大陆法系的犯罪构成理论是包括了“构成要件该当性”、“违法性”、“有责性”这一递进式结构，“犯罪构成”的范围明显比“构成要件”要宽泛。小野先生关于“犯罪构成要件”的定义是“所谓（犯罪）构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”在小野先生看来，犯罪就是符合构成要件的违法有责行为。在定罪中，首先要确定构成要件的该当性，解决事实上是否具备构成要件的行为和犯意；然后再确定行为的违法性，如果行为没有违法性的阻却事由，就意味着行为具有违法性；最后确定行为的有责性，如果没有有责性的阻却事由，就应当追究刑事责任。当发生了违法性的阻却事由，如正当防卫，就无需再去确定行为的有责性；当发生了有责性的阻却事由，如行为人无刑事责任能力，就无需确定行为人的刑罚了。只有三者同时具备，才能对行为人定罪处刑。

　　大陆法系国家刑法犯罪构成三要素理论，层层递进，反映了司法定罪的逻辑思维过程，是个动态的、开放的理论体系。目前我国大陆刑法理论界提出直接引用大陆法系犯罪构成三要素理论以替代我国现行的犯罪构成四要素理论的呼声越来越高，而小野清一郎先生的《犯罪构成要件理论》一书的再版发行，可谓正逢其时。

陈永强