再论新刑法的局限与缺陷

　　拙文《刑法典应力求垂范久远-论修订后的《刑法》的局限与缺陷》在《法学》1997年10月号发表以后，幸读者垂注，来信提出了许多批评或补充意见，非常感谢。有的读者希望就文中某些问题进一步加以讨论，有的读者甚至直接提出一些问题希望我再加说明。《法学》的编者们也慨允我就前文言而未尽之部分再为一文。感于读者及编者们的厚爱，我不揣冒昧，再发以下议论。

　　一、关于立法指导思想

　　制定刑法典，就中国历史文化传统而言，是历朝历代最庄严的大事之一，被视为“肇定国基、开创太平”之伟业。铸刑书于国鼎，竭力追求制定一部百世不刊、垂范久远的良法，是中国历代立法者的最典型的立法指导思想之一。这一指导思想，当为今日刑法典所借鉴。制定一部跨世纪的刑法典，当然应竭尽全力追求科学完备，立百代良规。正是本着这样一种指导思想，我在前文里对我们的新刑法典提出了比较多的批评。有的读者来信说我的批评太苛刻，说我未充分考虑到中国国情。我并不完全同意这种批评。立法定制，应当心存久远，还是心存临时？古人云：取法乎上，仅得取中；取法乎中，斯为下矣。立法之时，若无垂范久远之念，心存临时之意，则立法效果可知。我不反对关注眼下的实际情况，我也不认为可以立一劳永逸无需修改之法。但我认为，睿智的立法者应能从眼下的临时的现象中总结出适用于未来的长久的规律，制定出既合暂时又可长久的规则。这并不是苛求立法者。建国已五十年，不应再是因陋就简“约法三章”之时。社会文明的全方位进步，应已为一部垂范久远的刑法典提供了文明基础。此时若再过分以眼下的“国情”为由着意为眼下的社会暂时现象立法，理由虽充分，但无异于追求立“朝令夕改”之法。因为眼下的暂时现象会很快因时间流逝而变化，但现象背后的规律则会长久不变。不以规律为立法要旨，而以因应特定现象为立法要旨，不可谓之明智。这一点，在前文里已有论述，下文的论述将进一步提出例证。

　　二、关于市场经济秩序中的姓“社”姓“资”之辨

　　新刑法典第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，比原刑法同章标题多了“市场”二字。这种改动，因应了我们从计划经济转变到市场经济的变革。但是，为什么一定要在刑法的这一章标题上加上“社会主义”这个定语呢？在分则十章中，仅此一章有“社会主义”这种政治意义的定语。似乎仅此一章中的犯罪最具有政治性，对国家政治秩序危害最大，叫人难以理解。“反革命罪”一章能改成比较中性且长久的“危害国家安全罪”，没有改成“破坏社会主义政治秩序罪”，则平常人们认为最不具政治性的经济犯罪实在没有必要加以“破坏社会主义……秩序”之评定。前文我曾引小平同志“计划和市场不是社会主义与资本主义的本质区别”的论断来支持我的观点。有的读者来信说我并未论述清楚，只借小平同志的话去压人，其实不是这样。我认为，旧刑法典在这一章标明“破坏社会主义经济秩序”是有道理的，新刑法典再标明“社会主义”一语就没有必要了。因为旧刑法典产生于“文革”刚刚结束之际，那时还是计划经济时代，人们公认计划经济等于社会主义，因而规定了“投机倒把罪”、“伪造或倒卖计划供应票证罪”、“破坏集体生产罪”等“破坏社会主义经济秩序”的罪名，因此标题与该章中内容相符。在新刑法中就不是这样。我们可以认真地查对一下，看看有哪一条仅是“社会主义刑法”所禁而资本主义刑法不禁的行为。坦率地说，没有一条不是资本主义刑法也禁止的犯罪。该章91条条文所定的犯罪，都破坏了基本的市场秩序，都不具备“反社会主义”或“破坏社会主义秩序”的特定属性。有的读者也许要问，宪法总纲不是明文规定“国家实行社会主义市场经济”吗？刑法典这样规定有何不可？诚然如此，但宪法此条并不是刑事立法的直接依据，仅是国家基本政纲的宣示。作为刑事立法直接依据的是宪法第15条的另外一句话：“国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序。”依什么法？当然主要是依据刑法。可见，一涉及刑法这种需要具体操作的法律，宪法就改采严格的法律用语，而不提“扰乱社会主义市场经济秩序”。事实上，新刑法典中所定的制造销售伪劣商品、倒卖车船票、走私、金融诈骗等等犯罪，不可能追究其有无“反社会主义”或“破坏社会主义”的属性。既然如此，何必徒增“社会主义”一语使人产生“政治性犯罪”之疑虑而贻将来必将修改之急忧呢？若说在中国破坏经济秩序就是破坏社会主义秩序的一部分，则新刑法分则每一章都可以在各自标题上加进“社会主义”一语。立法之时实在应必存久远。

　　三、关于“危害国家安全罪”

　　以“危害国家安全”取代“反革命”概念，标志着我国刑法观念步入国际化、现代化的起跑线。这也是“心存久远”的重要标志，因为只要还有国家和法律，这一提法就无需实质改变。但是，应该看到，新刑法典在这一改革方面并不彻底。我们知道，舍去“反革命罪”概念，旨在与全球各国国事罪概念一致。既然如此， 为什么仍然要在新刑法第2条、第13条、第105 条继续使用“保卫人民民主专政的政权和社会主义制度”、“颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度”、“推翻社会主义制度”等等政治性表述呢？这些用语，作为政治宗旨，我们当然应坚持，但它们毕竟不是严格的法律用语。一般说来，凡不能在判决书中直接使用的用语就不是严格的法律。不久前北京、武汉、杭州三地法院在审判徐文立、王有才、秦文敏三个“颠覆国家政权”罪案时，其判决书及有关审判的报道都没有使用“颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度”之类用语，仅宣布其为“组织、策划、实施颠覆国家政权”、“寻求和接受境外敌对组织的资助”等等。这说明刑法第105 条的某些文字政治性强，不便在判决中引用。

　　我认为，法律与政治相关，但不等于政治。革命语句多寡并不决定社会主义刑法的性质是否存在及目的是否实现。法律科学，尤其是立法用语、概念体系，象“市场经济”一样，是人类文明的共同遗产，原无姓“社”姓“资”之分。各国刑法公例值得借鉴。“颠覆国家政权”、“推翻宪法所规定的国家体制”、“危害民主共和体制”、“危及共和国之制度”、“危害国家基本政治形式”、“破坏国宪”、“危害民主法治国体”、“危害国家永久不变之原则”等等各国通用表述（注：这些表述分别见《法国刑法典》，公安大学出版社1995年版，第130，134页；《西班牙刑法典》、《日本刑法典》、《德国刑法典》，见《各国刑法汇编》，台湾司法通讯社1980年版，下册，第1729、1739页；上册第341、731页。），更有持久性、可概括性。放着更具持久性、包容性的概念不用，仍用一些政治性强的概念，我认为是思想解放程度不够的表现。

　　四、关于“一国两制”与刑法典的适用范围

　　新刑法典第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪， 除法律有特别规定以外，适用本法。”这一规定与旧刑法典同条完全相同，并未体现“一国两制”。旧刑法典产生于“一国两制”构想尚未出台之时，我们不必责备。但新刑法典产生于“一国两制”正式在香港（且即将在澳门）实施之际，不明确体现“一国两制”是不妥的。诚然，“除法律有特别规定以外”一语可能包括本刑法典不适用于特别行政区之意，但毕竟意思不明，且旧刑法典中早有此语，人们还是习惯于理解为“外交官员豁免”、“领事官员豁免”之类的情形，原刑法典用此语也正是此意。要纳入特别行政区不适用本刑法典之意，就应有与从前不同的新表述。两个基本法规定其“附件三”表列以外的法律不适用于特别行政区，这似乎可算是“法律有特别规定”，但毕竟不如在刑法典中直接明确规定更恰当。尤其是，对台湾地区而言，既无“基本法”加以规定，也无其他任何法律“特别规定”全国性刑法适用于它，那么依照逻辑就应适用新刑法典。但事实上能适用吗？还有一个更关键的问题是：新刑法第5条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”，这一条并无“除法律有特别规定以外”的但书，那么依逻辑就应包括港、澳、台的船舶、飞机内的犯罪，因为港、澳、台的船舶、飞机也应视为中华人民共和国的“流动领域”。但事实上，不能这样规定，甚至也无法这么做。既如此，在法律条文上应有明确的阐清。

　　五、关于某些条文包容性及立法技巧

　　在前文里我曾提到，新刑法典在条文安排上并不经济，有些条文显得重复累赘。如第241条第2、3、4、5款， 均系关于收买妇女儿童者又同时犯强奸、拘禁、伤害、侮辱、 出卖等罪行时数罪并罚的规定； 第318条后款关于组织偷越国（边）境者同时犯杀害、伤害、强奸、 拐卖等罪行时的数罪并罚规定。在这里我要进一步指出，这种规定，实在不符合刑法分则条文的一般特征，而象给法官开列的司法适用性解释或操作细则，是办案指南。事实上，凭着一个法官对法律的最基本理解和适用常识，不会不知道强奸重罪不应被收买人口之3 年以下有期徒刑轻罪吸收，不会不知道杀人重罪不会被组织越境之7 年以下有期徒刑轻罪吸收，不会不知道在这里不存在“牵连犯”之情形。把办案中应考虑为数罪并罚的各种情形列入刑法典分则正文，实在没有必要。

　　有些条文的包容性很成问题。例如第240 条的“拐卖妇女儿童罪”，为什么一定要自我设限使该条的包容性减小呢？事实上，拐卖精神病人、老人甚至成年男人的事件也有发生。如曾有将内地壮年拐卖至北方小金矿、小煤窑，在工头的严密看管下从事奴隶性劳动的事件发生（注：见《南方周末》，1998年12月4日第1版。），为什么不能以一个更广的“拐卖人口罪”将这些情况概括其中呢？如依新刑法典现有规定，抢掠丁壮卖至偏远矿山奴役的情形，只可依第238条非法拘禁罪惩处， 只可判处3年以下徒刑，远不及第240条拐卖妇女儿童罪刑度之重（该条情形最轻者为5年以上10年以下有期徒刑）。罪重反而刑轻， 且放纵其“拐卖人口”之罪，显然不是立法者所欲见到的。为什么不干脆用“拐卖人口”来概括一切可能的情形呢？原刑法典的“拐卖人口罪”概念本来不错，为什么放弃？

　　又如第382、385、389条关于贪污、受贿、行贿三罪的规定， 也有问题。在前文里我曾简单说过几句，但未开展批评。这三条把贪贿罪中的“赃物”或犯罪收获物、犯罪手段仅仅限定于“财物”，实在落后于时势。看当今贪贿实例，谁都知道在“财物”之外形式繁多，不胜枚举。在我国香港，在外国，早已将有价证券、受益凭证、合同或就业机会、性服务、免除罚款或债务、免除刑罚、提供劳务等等列入贪赃罪之“财物或利益”的范畴。在我国，给领导干部送高尔夫球俱乐部会员证（常价值数万乃至数十万元）、送桑拿按摩土耳其浴长期服务优惠或免费证、送“三陪小姐”、给其子女提供就业上学或商业机会、帮助其子女亲属逃避行政处罚或刑罚……这些都是实实在在的贿赂，甚至起到了通常“财物”所不能起的作用，为什么不纳入刑法加以严禁呢？我们不这样周密规定的原因总不会是象有人传出的说法那样-担心“给领导干部造成不便”吧？

　　有些条文显然是囿于过去“经验”而与今天时势不合者。 比如第289条的“聚众打砸抢”，并无独立罪名，只是原刑法第137条的翻版。这种规定留下来，真看不出有什么必要性。原刑法该条是有鉴于“文革”期间严重“打砸抢”情形痛定思痛后订立的，可以理解。但现在，改革开放已二十年，这种现象已极少见。即使偶有出现，性质也完全不同了。在此种形势下仍保留此条，显示立法心态并未真正放眼未来。今日若仍出现类似打砸抢的现象，法官们当然知道以伤害罪、杀人罪、抢劫罪、毁坏公私财物罪分别处理之，本无疑虑，谁都知道这与文革时期的常见的打着“破四旧”、“抄家”、“打新土豪”、“革命选择”的旗号而进行的打砸抢有着天壤之别。无法时代的打砸抢与有法制时代的打砸抢当然不可同日而语。既然没有单独的“打砸抢罪”罪名，既然其情形均可依其他罪名惩处，这一条就仅仅是办案指南性质的东西，是不必进入刑法分则正文的。

　　六、关于追诉时效与行刑时效问题

　　在前文里我曾经提到，新刑法第87条实际上取消了追诉时效制度。原刑法第77条仅规定曾被公检法三机关之一采取强制措施（包括拘传、取保候审、监视居住、逮捕、拘留）以后逃避侦查审判者不受追诉时效之限制。而现刑法则改为凡被公安、安全、检察、法院四机关之一立案或虽未立案但已被控告而应立案者，不再受追诉时效的限制。这实际上等于取消追诉时效。关于此点，有读者希望我再进一步说明。我们从该条规定看，犯罪人在犯罪后要想适用追诉时效制度免于刑事追究，必须具备以下条件中的一个或几个：（1）犯罪行为极为隐密，无人发觉；（2）即使发觉也无人控告；（3）公安、安全、检察机关未曾发现或立案；（4）犯罪结果尚未显现或即使显现也不严重。实际上， 符合这些条件的案件有多少？极少极少。即使有也只能是最高法定刑不满5 年之轻罪情形：因为犯罪后果不算严重，又不知作案人是谁，受害人或自诉人又懒得告诉，司法机关也不主动过问（或是属于自诉案不应主动过问）。事实上，这样的案件大多不必论什么追诉时效，因为一般不会立案或不视为案件。稍重一点的犯罪案，均会有人告诉或告发，绝大多数为公诉罪案，司法机关会主动立案侦查。若一有告发告诉或一经立案，就不受追究时效限制，这等于说，只要视为案件者都不再受追究时效限制。这与设置追诉时效制度的初衷显然不符。

　　追诉时效制度设置初衷，我认为一在限制国家追诉权的无限期使用，二在迫使犯罪人在国家司法力量所不及时，也能被迫收敛不再犯罪（间接实现刑法的威慑目的）。取消追诉时效制度，其结果会使犯罪分子“一不做二不休”，多犯罪行以期有所“赚”；也会使受害人及公安检察机关没有行使权力的紧迫感。这些我在前文里都说过。这里需要特别补充的是：对一些并不算严重（但却已立案）的犯罪， 若该罪本刑不过3、5年，但却在犯罪人逃匿10年后仍加追究， 这并不能使人们感受到刑法打击犯罪的威力，只会使人们感到刑法惨苛非理。用古人的说法，就是“无益惩肃之理，徒表安忍之怀”。这也不是立法者追求的。

　　我们若与外国刑法稍作一下比较，便更能看出新刑法关于追诉时效规定的缺陷所在。泰国刑法第95条规定：“刑事被告自犯罪之日起于下列期限内未经追诉并移送法院者，追诉权因时效而消灭。”（注：《各国刑法汇编》，台湾司法通讯社1980年版，上册，第596页。）这里根本没有“不受时效限制”的规定。德国刑法第78条、瑞士刑法第73条、意大利刑法第156条至160条、奥地利刑法第95条等规定均与此相类。在国外刑法中，虽有时效中断或中止的规定，即规定一旦受逮捕、起诉、审判、追诉时效就停止计算；一旦这些程序中断（亦即犯罪人再度逃匿），追诉时效又连续或重新起算。（注：方蕾等编：《外国刑法分解汇编》（总则部分），国际文化出版公司1988年版，第417～445页。）但这种中断或中止时效之制与我们的“一旦经告发或立案即永远不受时效限制”之制是大不相同的，因为它没有将任何曾进入立案、侦查、追诉、审判阶段（程序）的案件排除于追诉时效之外。这样的规定无疑更合于创设追诉时效制度之初旨。反观我国，新刑法典的上述规定是值得反省的。

　　与此相关的行刑时效，在我新刑法典上根本就没有任何体现，实在也是一个缺陷。在前文里我也简单涉及。这里我想略作补充。这种规定受刑人在判决后脱逃或有其他依法不得执行刑罚的原因（如心神丧失、怀孕、正患不便执行的疾病等）出现，且持续相当长一个时期则原判刑罚消灭，不得执行的制度，旨在限制国家刑罚权的无限制行使，旨在体现刑法人道主义，是各国刑法典上不可缺乏的部分。我国民国时代的刑法典也有此制。我们今天的刑法典似乎没有摒弃这一通制的特定理由。

　　总之，新刑法典使追诉时效制度实际上落空，又拒不采纳行刑时效制度，是不妥当的。这可能与我国刑法的强烈报应刑主义倾向有关。但这种倾向是不合时代潮流的。

　　七、关于自首制度

　　新刑法典的自首制度也有缺陷。前文里我已讲过它缺乏于受害人或有诉权人处首露也应视为自首的规定。除这一缺陷以外，它还缺乏亲属代首或告发也视为自首的规定。在这一点上，我们确应继承发扬中国传统法律文化中的精华。《唐律》规定：“即遣人代首，若（及）于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。”（注：《唐律疏议·名例五》。）这一条是法律与情理（伦理）兼顾的绝妙规定。托朋友代为自首，近亲属（在法律上有容隐权的亲属）代为自首（不管犯罪人本人是否同意），近亲属告发到官甚至捕获送官（仅在应缘坐之罪及谋叛以上重罪时）（注：《唐律疏议·名例五》。），统统视同罪嫌本人自首，减轻或免除处罚。这种规定，从法律上解决了一个严重的伦理困窘：告发吧，等于送亲属进监狱或上绞架，于心不忍，于伦理不容；不告发吧，自己又犯了包庇隐匿之罪（主要指谋反谋叛谋大逆等三大国事罪中），或者又无法帮助亲属放弃犯罪（甚至可能纵容鼓励其继续犯罪）。法律规定亲属代首或告发都视同本人自首，这的确是于国于私都最好的选择。于国而言，多了一条发现和制止犯罪的渠道；于私人而言，是既能帮助犯了罪的亲属又能促使自己且不太悖于伦理的最佳选择。在这种制度下，告发者都可以理直气壮地对被他告发的犯了罪的亲属说：告发你是为你好，使你有减轻刑罚之机会。若无此制，告发亲属是件在亲属圈内要受伦理遣责的事情。今日我国刑法已彻底取消“亲属容隐”，所以这种亲属代首或告发视为自首的制度比古时更有必要，更有意义。若设此制，则代首或告发者可以免除“仅仅是因为畏惧隐匿包庇罪之轻刑罚而不惜出卖亲属”之讥，可鼓励他们理直气壮（为“使亲属减轻刑罚”之理）地告发。若无此制，只会鼓励人们宁冒犯包庇窝藏罪之风险去隐匿不愿自首的犯罪亲属。在今日司法实践中，虽有被近亲属拉来投案也视为自首的解释，但要求犯罪人必须主动交待犯罪事实。这种要求比较苛刻。其实，即使未主动交待而只是被动交待，即使犯罪人没被拉来，只要主要犯罪事实告诉了亲属而由该亲属于代首或告发时转告了司法机关，这不也与自首的效果一样吗？立法上为什么不追求这种效果？这无疑更有利于发现犯罪、制止犯罪、打击犯罪！

　　八、关于剥夺政治权利

　　新刑法典第54条关于剥夺政治权利的规定，也有问题。在前文里我曾涉及、惜因篇幅未展开，现谨作补充。首先是该条第（二）项“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的剥夺，我认为颇值商榷。因为这是公民的最基本权利。宪法仅规定可以剥夺或限制选举权、被选举权、人身自由权、通信自由及通讯秘密权（宪法第34条、37条、40条），其它所有权利自由，宪法并未许可“依法剥夺或限制”。刑法典作为子法，竟规定宪法中未许剥夺或限制的权利可以剥夺，这是不妥当的。遍翻各国刑法典，未见有剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威之权利者，不管是社会主义刑法还是资本主义刑法都是如此。服刑期间当然不能行使这些权利（等于这些权利依法限制了），这不必说。服刑期满出狱后若干年内仍不准言论、不准出版、不准参与集会结社、不准参与游行示威，这是否有害于基本人权？“不准言论”是一种什么样的情形？剥夺与人谈话表达自己意愿之权是一种什么样的刑罚？难以想象。如果他出狱后确有学术成果需要发表呢？如果他出狱后确受非法待遇呢？剥夺出版权、剥夺抗议权可以吗？抗议非法待遇（示威）应是人天然不可剥夺的最起码权利！其次，该条第（四）项“担任国有公司、企、事业单位和人民团体领导职务的权利”的剥夺，也有问题。与旧刑法的该条相比，这里多了一个“国有”之定语。这即是说，不剥夺担任私营、外资企事业单位领导职务之权利。但是否剥夺担任中外合资或合作企业（中资方是国有资本）领导职务之权利？不明确。还有，“人民团体”是否也在“国有”这个定语之下亦即是否仅剥夺担任官办人民团体领导职务之权利？也不清楚。我理解，“国有”应仅指“国有独资”，“人民团体”应仅指官办或官费资助的人民团体。因为，如果连担任纯粹人民团体（非政治性团体，如钓鱼、桥牌、打猎、集邮、文学创作等民间社团）领导职务之权利一块儿剥夺，显然就不仅是剥夺政治权利了。因为这些权利是民事权利、文化和社会权利。这种权利的剥夺各国均无其例，仅朝鲜例外。（注：《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第37条：剥夺“一定权利”包括“在各种社会团体中的一定选举权和担任各项职务的权利”。）我们应仿行各国公例。

　　九、关于“单位犯罪”

　　新刑法确立了“单位犯罪”处罚制度，这是一大进步，是对以前有关“补充规定”（人大常委会所颁）中某些条款的整理确认。但是，“单位”（unit or unity）之提法，法律属性不足， 不严谨，不如干脆代之以“法人”（legal entity）。国外刑法均称“法人犯罪”。“单位现象”是“文革”或建国以来体制所造成的特有现象，个人对于单位犹如原始社会中个人对于氏族，是不正常的。在今天，“单位”仅有服务处所或机构之含义。所有合法的社会团体组织，其法律上的正常称谓应是“法人”。我认为，《民法通则》第3章两类法人的划分， 基本上概括了刑法所称的“单位”的各种情形，因为所有能犯罪的单位（犯罪团伙除外）基本上都符合《民法通则》第37条规定的法人4条件。 即使有不进行法人登记者，通则第50条不也规定事业单位和社会团体成为法人可以不办法人登记吗？只要依法成立，有自己的财产，进行一定的涉及财利的活动，实际上都是法人。也许有人说，有些未依法成立的“单位”犯罪，无法包括在“法人犯罪”中。其实，未依法成立者即是非法团体，非法团体而犯罪者，就是犯罪集团，犯罪集团永远也不可能视为单位犯罪或法人犯罪，这还用说！

　　从现实看，真正可能有问题的是：现在许多公司企业各地设立的名目繁多的“办事处”及厂矿企业事业单位下属的二级单位（车间、所、院、系、科、室、处、组等等）是否是法人，无法认定。这些“办事处”或二级单位一般均有独立财产，有的是独立经营、自负盈亏，但都未正式进行法人登记，只在“母法人”翼下。这种单位犯罪，当然不便去追究“母单位”，但实际上仍是法人犯罪，只需一个“类似法人组织”的概念即可概括。

　　结语

　　虽然我对新刑法提出了许多批评，但我并未否认它的意义和价值。它的成功方面或进步方面是主要的，我这两篇专挑毛病的文章旨在促使其好上加好，精益求精。我希望读者将这篇文章与前文作为一个整体来看，这样才能了解我就其中每问题之批评的全部观点。

　　范忠信