同案同判的宪政意义及其实证研究

　　同案同判应当是法律适用平等原则的体现。但本文对1107个案件的实证分析结果表明，应然的平等原则以及法律规范本身并不能成为同等法律适用对象之间的唯一等价物，仅仅根据某种情况适用了某个法律规范，并不能确切地预见同等情况也一定会适用同一法律规范。为此，本文提出了解决同案异判问题的两个对策。

　　“适用法律人人平等”是唯一在宪法和刑法中都有明确规定的基本原则，因而在宪法与刑法两个领域之间形成一条天然纽带。宪法中的平等原则与刑法中的平等原则之间的这种亲缘关系可以从三个方面加以把握：其一，任何公民都不得因身份地位上的优势而获得超越法律之外或者凌驾于法律之上的特权，也不能因身份地位上的劣势而构成遭受法律制裁的根据。只有当身份地位不同的个体因同样的违法犯罪行为而受到同样的处罚时，才意味着平等原则的实现。其二，身份不仅不应成为逃避或者受到法律惩罚的根据，也不应成为得到或者失去法律保护的原因。然而，在我国刑法文化中，公民作为可能的被害人同等地得到刑法保护，并没有像公民作为可能的被告人同等地受到刑法惩罚那样引起人们足够的重视。其实，同等犯罪同等惩罚与同等被害同等保护都是平等的应有之义。其三，平等还意味着法律惩罚机制的激活只能以回顾性的已然行为为主要根据，而未然的所谓犯罪可能性、人身危险性、个体的特殊素质等等不能成为发动刑罚的主要根据；否则，如果将法律的惩罚根据建立在特殊人之假定上，可能从根本上颠覆了平等原则之要义。然而，应当平等并不等于实际上真的平等了。无论在宪法还是刑法中，平等都是一种理想的应然状态，而法律适用实际中的实然状况到底如何，平等原则到底在多大程度上得到了贯彻实行，尚无精确的实证数据加以证实。本文主旨就是发现、证实、解释平等原则的应然与实然之间的距离，并为缩小这些可能存在的距离进行对策论证。

　　我们可以将同等情况同等对待进一步具体化为同案同判。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。但是，对法律原则和规则而言，任何一个案件作为一定时间地点中的事件都是唯一的，不可重复的，天下没有两个完全一样的案件，在所有细节上都绝对相同的“同等情况”几乎不可能存在。以往，不同案件之间的比较往往凭借法官的经验甚至感觉，而不同法官之间、同一个法官的今天与昨天之间，其经验感受往往千差万别，这就使得案件的审理增添了更多的不确定性。笔者认为，如果利用定性与定量相结合的实证分析方法，对同一罪名下的案件信息进行量化处理，将案件的各种属性换算为可比的量值，那么就能够将案件之间绝大部分在法律上有意义的异同点科学、合理地组合起来，使千变万化的个案获得综合的可比性，进而做到等量之罪等量配刑，即“同等情况”转换为“同等罪量”，进而使“同等情况同等对待”转换为“同等罪量同等刑量”。这样诠释同案同判，并没有抽掉平等原则的内涵，相反，平等原则在这里获得了更加全面和精确的可操作性。过去，如果我们需要对不同时空中的某类犯罪进行罪量大小的比较，所根据的往往是被害人数量、损失财产数额等单一指标，这种比较很难符合规格化、标准化、系统性的要求，由于具有一定的片面性，这种比较的结论往往可以用任何其他角度的相反事实加以否证。而且，片面性往往与不确定性同在，这便给法律适用中的差别对待提供了余地和理由。当某些案件以外的原因需要起作用时，同等情况随时会被人以情况不同为由另行配置法律责任。或者相反，人们以情况大体相同为由对实际上的不同情况设计法律后果。长期以来，这是制定法与判例法各自立论的一个焦点所在。只是由于经过换算，不同情况才可以被视为同等情况，从而获得被同等对待的资格。这便是从平等适用法律到同案同判再向等量等罚转移的根据所在。

　　同案同判的实证研究其实，具有可比性的综合罪量，只意味着应然的理论罪量，它只说明表现各异的案件，其严重性应当被评价为多重，应当被配置多大的刑量。而问题是，实际上所配置的刑量与应当配置的刑量之间相等吗？就是说，如果法律适用应当人人平等，如果同等情况应当得到同等对待，那么现实世界中，公民的这一宪法权利实际上在多大程度上得到了实现？如果实然的刑量不等于应然的刑量，差距有多大？如何解释这个差距？回答这些问题，仅仅知道上述应然罪量的数据还不够，还有赖于实然罪量的测量。在法律适用的语境下，所谓实然罪量，其实就是司法者根据一定评价标准和案件的具体情况，对犯罪严重程度给出的综合性量化标定，是已然的、人为的罪量，其最终的法律形式就是宣告刑。理论上，实然罪量与应然罪量之间可能存在三种关系：完全重合、完全不重合、部分重合。如果实然罪量与应然罪量之间完全重合，意味着实际的宣告刑与理想的罪量相一致，意味着司法人员给定的刑量十分合理。这时，应然罪量与实然罪量之间呈现出完全或百分之百的正相关关系。这种完全重合的关系显然十分理想化，一般不可能出现。相反，如果实然罪量与应然罪量之间完全不重合，说明实际宣告刑与应然的犯罪严重程度之间完全分离，意味着司法人员给定的评价很不合理，很不应当。这时，应然罪量与实然罪量之间则呈现出高度负相关关系-凡是按照应然的尺度衡量为最严重的犯罪，在司法中都被标以最轻微的罪量；凡是按照应然的尺度衡量为最轻微的犯罪，在司法中都被贴上最严重犯罪的标签。完全不重合还可能表现为，应然罪量与实然罪量之间呈现出零相关关系-两者之间看不出任何有规律的相伴随而变化的关系。显然，作为纯粹理想化罪刑关系的倒置，这些完全不重合的情况也不可能存在。事实上，使应然罪量与实然罪量之间达到完全重合是一个永远的目标。

　　司法实际中，平等原则作为应然法律原则只是部分地得到贯彻，在实然世界中，尚有相当范围内的法律适用没有实现同案同判、等量等罚，而是同案异判、等量异罚。就是说，法律规范本身并未成为其同等适用对象之间的唯一等价物，仅仅根据某种情况适用了某个法律规范，并不能确切地预见同等情况也一定会适用同一法律规范。该如何理解并解释实然与应然之间的这一差距？首先应当深刻理解这个差距的宪政意义。笔者认为，实然与应然的这个差距不仅意味着刑事被告人之间的不平等-同等罪量的罪犯受到不等量的刑罚，而且意味着犯罪被害人之间的不平等-受到同等严重程度犯罪加害的不同被害人，却得到法律不同程度的保护。这两个意义上的不平等相依而存，只要罪犯受到了偏重或偏轻的惩罚，必有被害人得到了过多或过少的法律保护，反之亦然。因为，绝大多数犯罪都是有被害犯罪。既然如此，从两个意义上的不平等中还可以推导出第三种不平等：对没有得到同等对待的犯罪案件而言，加害人与被害人之间也存在着明显的不平等。在轻罪重判的案件中，被害人得到了额外的法律保护，而在重罪轻判的案件中，加害人得到了额外的法律保护。不论怎样，冲突中总有一方不是因案件的发生而是因案件的法律适用而失去了应得的法律保护。从不平等的这种三重性可见，法律适用中的同案异判绝不仅仅是国家如何对待作为弱者的被告人的问题，说到底，是一个宪政社会中每个公民的基本宪法权利是否等值的问题。换句话说，同案异判的范围越广，程度越大，标志着一个社会在越大程度上远离宪政。

　　平等与否是通过一个个具体个案的审理结果体现出来的，所以个案公正的实现过程和手段是否具有较强的可操作性是降低同案异判率的关键。为此，本研究分别为刑事审判活动的宏观管理和微观案件处理提供两个了工具性分析框架：审判质量监测系统和案件处理参考系统。

　　北京大学法学院·白建军