服刑期间犯新罪同时发现漏罪如何量刑

案情：
    被告人谢在铮，男，1972年6月10日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，农民，住连城县揭乐乡揭乐村。2001年8月因盗窃罪被本院判处有期徒刑六年，2002年1月，经本院决定暂予监外执行。因涉嫌盗窃犯罪于2003年2月20日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。

    一、控辩主张

    1、公诉机关指控称：被告人谢在铮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物计价值19530元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人李元辉、蒋文芳明知是赃物予以收购、销售，其行为均已构成收购、销售赃物罪；被告人黄秀荣、黄秀武、蒋家洪明、黄秀源知是赃物予以收购，其行为均已构成收购赃物罪。

    2、被告人谢在铮否认其有漏罪。

    二、事实和证据

    连城县人民法院经公开审理查明，1、2000年4月的一天晚上，被告人谢在铮盗走李永强停放在大富豪舞厅门口铃木王摩托车一部。经连城县物价认证中心鉴定价值为人民币5900元。

    2、2002年农历1月至2002年农历11月，被告人谢在铮先后7次盗得摩托车7部，计价值人民币13630元。 

    另查明，本院（2001）连刑初字第92号及（1997）连刑初字第148号刑事判决书，证实被告人谢在铮的前科情况；被告人至因本案于2003年2月20日被拘留之日止已执行二年零三天。本院（2002）连刑执字第02号暂予监外执行决定书，证实被告人谢在铮于2002年1月22日暂予监外执行。

    三、判案理由

    连城县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谢在铮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物计价值19530元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人谢在铮在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还犯有盗窃罪，其在判决宣告以后刑罚执行完毕以前（暂予监外执行期间）又犯盗窃罪，应予数罪并罚。

    四、定案结论

    连城县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第四十七条的规定，判决如下：

    被告人谢在铮犯盗窃罪（漏罪），判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，与原判决有期徒刑六年，并处罚金5000元，总和刑期为有期徒刑七年，并处罚金7000元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金7000元，减去已执行的二年零三天，被告人没有执行的刑罚还有四年零五个月二十七天；被告人谢在铮犯盗窃罪（新罪），判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，与其没有执行的刑罚相加，总和刑期为八年零五个月二十七天，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金10000元。

    五、解说

    本案的难点在于被告人谢在铮同时存在漏罪和新罪，且其所犯的漏罪和新罪以及原判罪名均为同一，在处理本案时存在一定的分歧，主要有以下几种意见：

    1、采取漏罪在先、新罪在后的顺序进行两次数罪并罚。即对漏判之罪和新犯之罪分别定罪量刑；接着，按先并后减方法将对漏罪所判刑罚与前一判决所判处的刑罚进行并罚、决定执行的刑罚；最后，依先减后并方法，将对新罪所判刑罚与前罪（包括原判之罪与漏罪）没有执行的刑罚进行并罚，决定最后应当执行的刑罚；

    2、因漏罪和新罪均属盗窃罪，该罪为连续犯，不属数罪，不能分割判决，故应计算所遗漏及重新实施犯罪的数额总和作为量刑的依据，再与原判进行数罪并罚；

    3、因可能存在原判所认定的犯罪数额为较大，遗漏的犯罪数额不构成犯罪但加上原判数额却达到巨大时，无法体现罪刑相一致的原则，因此，本案应通过审判监督程序，撤销原判决，对全案进行重新审理。

    合议庭在评议本案时认为，对于数罪并罚的法律适用问题，刑法第七十条和第七十一条分别规定了漏罪和新罪进行数罪并罚的执行方法，如果对漏罪与新罪一并处罚，将无法找到数罪并罚执行的法律依据，因此，第2种意见不能成立；起动审判监督程序的依据是原判决确有错误，本案原判决是根据当时所查明的事实依法作出，并无不当之处，不存在起动审判监督程序进行再审的动因，因此，第3种意见也不能成立。最后，合议庭采纳了第1种意见进行处理，被告人不服提出上诉，二审作出了维持原判的裁定。

（作者单位：福建省连城县人民法院）　

    

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