拒不支付劳动报酬罪的司法检视与完善路径

【内容提要】拒不支付劳动报酬罪（俗称恶意欠薪罪）司法解释的出台一定程度上提高了该罪的司法操作性。然而，该罪“劳动报酬”、“政府其他有关部门”、“责令支付”、“有能力支付而不支付”的标准仍不明确，在多种救济途径并存下如罪名适用、程序衔接也存有困惑，影响了该罪的司法认定及适用。对此，应进一步具化该罪中的“劳动报酬”、“政府其他有关部门”、“责令支付”的标准，阐明“有能力支付而不支付”的认定细则，明确在多种救济途径并存的情况下寻找罪名适用及程序衔接的进路，才能真正实现该罪的立法价值。
【关键词】拒不支付劳动报酬罪 恶意欠薪 劳动报酬 司法认定

引言
　　《刑法修正案》（八）首次规定了拒不支付劳动报酬罪（俗称恶意欠薪罪），将部分恶意欠薪行为纳入了刑法的规制范围，透露出立法者意在通过构建一套程序规范以妥善、公平地规制那些对个人、社会造成或可能造成严重危害之犯罪行为的本意。然而，该条文规定过于抽象原则，不具可操作性，因此导致在较长时间内对该法律条文的适用较少，实践效果不理想。尔后最高人民法院颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下皆简称为《解释》），对该罪的术语界定、单位犯罪以及定罪量刑的标准等作出进一步细化，如明确了“劳动报酬”的具体含义，对“逃匿、转移财产行为”也作出详细具体的认定，明晰了“数额较大”及“危害后果”的标准等等，提高了该罪名的法律适用预期。然而，不容忽视的是该《解释》仍存有一些不足，如社会保险类费用是否纳入劳动报酬的序列？政府其他有关部门具体如何理解、责令支付的性质及次数、期限如何明确？有能力支付而不支付应作何种界定？等等皆未知晓，而这些仍是当下法官审判该类案件较为棘手的问题，亟需理论界的重视并予以有效回应。在《解释》颁布之前，学界对该罪的司法适用提出诸多建设性见解，而《解释》颁布后对该罪的研究则显得回应不足。有鉴于此，本文拟立足于该罪的法理基础，检视该罪在司法适用中存在的不足和难题，试图挖掘该罪司法适用的完善路径。

一、逻辑前提：拒不支付劳动报酬罪的法理基础
　　近十年来，我国的企业经济发展迅速，大量农民进入企业工作，从事生产活动，有力地推动了我国经济的快速发展。然而，社会上却存在着大量的恶意欠薪行为，其已经严重破坏了社会的稳定性，借助刑罚的手段加以调整具有其一定的必要性。
　　（一）行为具有严重社会危害性
　　伴随市场经济的快速发展以及农村城市化的进展加快，大量农民纷纷放弃务农而转到城市投入建筑工程类工作，以此作为维持家庭的生计。然而，鉴于我国现有法律规定尚不健全，实践中存在大量的拒不支付劳动报酬行为，严重侵害了农民工的权益并激发了社会矛盾，不少农民工跳楼讨债的行为见诸报端，引起社会各界的高度重视。拒不支付劳动报酬的行为极具严重的社会危害性，亟需刑法对之予以严厉惩治。
　　（二）民事、行政救济手段的不足
　　当下对于拒不支付劳动报酬行为的救济主要采取民事、行政救济手段。如劳动者可通过与用人单位等协商劳动报酬，也可通过劳动报酬、开展民事调解、提起民事诉讼捍卫自身权益。此外，国家还出台如《劳动合同法》、《劳动法》等法规，对该类恶意欠薪行为予以制裁。总体而言，这些法律法规在一定程度上保障了劳动者的合法权益，但其规制效果不理想，尤其是对于那些管理较为松散、流动性较大、发放工资周期较长的劳动者而言，仅仅采取行政、民事的救济手段，难以取得应有的法律强制效果。
　　（三）遵循刑法的谦抑原则
　　刑法与部门法之间的关系，体现为只有在部门法对行为规制未果时才交由刑法处理，即体现了刑法的谦抑性。毕竟，刑法在整个法律体系中最为严厉，是捍卫劳动者合法权益的最后一道防线，其对违法者具有极大的威慑力，通过对违法者强有力的惩处，有效遏制此类行为的频发，也对社会第三人起到较好的警示教育作用。然而，刑法的严厉并不意味着其对所有欠薪行为皆予以一律入罪，而是在秉承刑法谦抑原则的前提下，遵循刑法的罪刑法定、罪责刑相适应及刑法面前人人平等的原则基础上，审慎认定被诉行为，抑制重刑主义，保障人权，才能最终实效性发挥刑法功能和使命。

二、现实困境：拒不支付劳动报酬罪的适用检视
　　当前，我国社会正处在第三次转型时期，各种矛盾渐次显现，其中，劳资纠纷就是一个集中体现。为此，我国在2011年颁布的《刑法修正案（八）》中增设了“拒不支付劳动报酬罪”，其目的是通过该罪名的颁布，惩治社会中的恶意欠薪行为，有效维护劳动者的合法利益。然而，鉴于多方面原因，该罪名在司法实践并未收到立法预期效果，主要表现为术语认定模糊、适用标准不一等一系列问题。
　　（一）对“劳动报酬”的认定模糊
　　学界对“劳动报酬”的理解有几种观点。第一种观点是：该罪中的劳动报酬应限定在《劳动法》调整范围内，意指劳动者根据劳动关系而获得相应的劳动收入，包括但不限于工资、津贴、补贴、加班费等等[1]；而第二种观点则认为，界定劳动报酬的关键是要区分劳动报酬与工资这两者的关系。工资有广义和狭义理解，广义的“工资”是指在劳动关系中，劳动者基于履行劳动义务而获得的物质对价。狭义的“工资”意指劳动者的基本工资。劳动报酬应当与“广义说”保持一致，但如劳动保险类费用、职工福利等类似费用则不纳入工资的总额，不属于本罪的保护范围[2]；最后一种观点为：劳动报酬是指劳动者基于其提供的劳务而相应地获得劳动收入和其他物质补偿，包括工资、社会福利保险等等[3]。虽然《解释》规定，所谓的劳动报酬是劳动者根据《劳动法》、《劳动合作法》等法律规定而应获得的包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，然而，“劳动报酬”的外延仍然是模糊的，未能回应学界的争议，劳动关系是否作为劳动报酬之基础仍未予以明晰。另外，刑法对拒不支付劳动报酬罪的规定中明确提到，劳动报酬包括了社会福利财产利益，而《解释》对此未予以相应回应，故而“劳动报酬”是否包括社会保险费用仍不得而知，亟需进一步明确。
　　（二）对“政府有关部门责令支付”理解存有分歧
　　1．对“政府其他有关部门”认定争议
　　《解释》提到，所谓“政府有关部门”指的是人力资源社会保障部门、政府其他有关部门，此处的“政府其他有关部门”的内涵和外延如何确定，不得而知。学界对此有三种看法。第一种观点采取狭义理解，其认为“政府其他有关部门”仅仅是指各级劳动行政相关部门，如劳动监察机构、受劳动保障行政部门委托的劳动保障监察组织[4]；而第二种观点则主张进行限制理解，其认为“政府其他有关部门”包括如劳动仲裁部门、劳动监察部门及政府的其他职能部门[5]；最后一种意见倾向于采取广义理解，其认为“政府其他有关部门”还包括但不限于劳动争议仲裁相关部门及法院等[6]。“政府其他有关部门”的范围界定也给法官带来不少困惑。
　　2．对“责令支付”的理解困惑
　　虽然《解释》中的第4条⑴对“责令支付”的方式作出了明确规定，然而实践当中，对于“责令支付”的理解仍存在很大分歧。例如，如何界定“责令支付”的性质仍意见不一。有的学者认为其是经过劳动行政部门审查后，对相关欠薪主体所作出的要求其支付劳动者劳动报酬之裁决，故而属于行政裁决的范畴；而另有学者认为，责令支付的性质是一种行政强制措施、行政命令，等等[7]。此外，对于“责令支付”的指定期限、次数多少、在期限届满时移送交由司法机关来处理的时间期限等皆未予以明确，而行为主体对于政府有关部门的责令支付行为，是否有权提起行政复议、行政诉讼也皆存有困惑。
　　（三）对“有能力支付而不支付”存在的困惑
　　本罪是典型的不作为犯罪。所谓不作为，包括三个要件：一，行为主体有义务、有责任实施某行为；二，该行为主体有条件有能力履行该义务；三，行为主体不履行该义务而导致、可能导致危害结果发生。在认定构成本罪时未有要求危害结果发生，使得在认定行为主体是否具备支付能力这一问题上尤为关键。何种情况下可认定行为主体有支付能力，刑法并无相关规定。而该罪的客观方面包括两种不作为的方式，一是转移财产、逃匿等方式，另一是“有能力支付而不支付”。行为主体有其一行为表现即可能构成该罪。然而，《解释》仅对“逃匿、转移财产行为”作出细化解释，而对后者未有提及。事实上，后者在认定上甚至可能难于前者。首先，对于支付能力范围，是以行为主体所有可支配财产为准，抑或以其单项的经营收益作为认定标准？目前对此学界仍存有争议。该行为主体经营项目的风险是否影响对其支付能力的判定？在调查取证存有不小阻力的背景下又当如何查实该行为主体的全部资产状况？其次，在核实行为主体支付能力时，是进行实质性的综合判断，抑或仅仅是形式审查？第三方未履行债务的是否可作为行为主体不具备支付能力的抗辩事由？最后，是支付能力时间上的界定，若行为主体在用工之初具备支付能力，而在应当支付时无能力偿付的，如何处理？这些都留待进一步的思考。
　　（四）多种救济途径并存下罪名适用及程序衔接难题
　　在出现恶意欠薪行为后，一般而言，劳动者可采取以下三种途径保障自身合法权益：一是通过向劳动监管相关部门投诉反映，由其责令欠薪主体支付劳动对价；二是向劳动仲裁部门提起仲裁，由其作出裁决责令欠薪主体支付劳动者劳动报酬；三是直接向法院起诉，由法院判决欠薪主体支付劳动报酬。以上这三种救济途径既可以单独存在，也可以互相并存。劳动者在劳动监管相关部门投诉未果时，可选择申请仲裁或提起诉讼。如若是单一的救济模式，在用人单位有能力支付而不支付劳动报酬时，由对应的相关部门启动刑事程序追究当事人责任，并适用不同的罪名。例如，选择第一种救济途径，在劳动监管部门责令欠薪主体支付劳动报酬，该行为主体拒不支付时，则由该劳动监管部门以该欠薪主体涉嫌“拒不支付劳动报酬罪”，将之移送给公安部门立案侦查；而如若选择第三种救济途径，法院有权判决强制该欠薪主体执行判决的内容，如若其仍不履行，则以其涉嫌“拒不履行判决、裁定罪”而移送公安部门立案侦查。在单一救济模式下，鉴于只在相关职能部门和公安部门之间存有案件移送，故而此种模式启动刑事救济程序的方式较为简单，在适用罪名时也较为明确。相比之下，如若是在多种救济途径并存时，情况则较为复杂。如对于拒不履行判决、裁定罪和拒不支付劳动报酬罪，如何适用罪名更为周全保护劳动者权益。此外，在该程序中，劳动监管部门以及劳动仲裁部门、法院这三者之间处于何种角色，其关系如何，具体应当如何相互配合，皆是下一步应予以明晰的地方[8]。

三、路径选择：拒不支付劳动报酬罪改造的构建思路
　　前已述及，在司法实务中，拒不支付劳动报酬罪存在如对“劳动报酬”的认定模糊、对“政府有关部门责令支付”理解存有分歧、多种救济途径并存下罪名适用存有争议等诸多问题，进而导致了该罪的立法价值未能得到有效实现。为此，应从以下几方面着手完善该罪的司法适用：
　　（一）进一步具化“劳动报酬”标准的认定
　　对此，首先，劳动报酬并不以劳动关系为必要前提和基础。按照日常经验，劳动者鉴于其劳动关系而相应获得劳动报酬作为对价，但不能就此简单下结论认为劳动者所获得的劳动报酬只能附属于劳动关系。事实上，劳动者也可以基于劳务关系获得物质对价。在实践中，雇主往往采用劳务关系更为有利保障其自身利益。如本罪高发领域之一的建筑行业，房地产商更倾向于选择劳务关系，通过承包方式再将建筑工程发包、分包给下一级的承包商、施工队，此时，房地产商与承包商、施工队只存在劳务关系，而非劳动关系。而施工队或下级承包商中具体的施工劳动者虽然与该施工队的负责人、承包商订立了劳动合同而构成劳动关系，其只能找劳动合同的相对方即施工队负责人、承包商追究合同责任，而无法突破合同的相对性直接向房地产商追究责任。此种情况下劳动者往往可能因房地产商的拒不支付而无法获得劳动报酬。从这个层面看，劳动关系并非劳动者获劳动报酬之前提与基础。其次，社会保险应当纳入劳动报酬的范围。当下，劳动者社会保险主要由三部分组成，分别是劳动者、用人单位及国家部分。而劳动者、用人单位这两部分一般是由用人单位支付。如若用人单位不予交付这些费用，则劳动者社会保险费用中的国家部分也无法获得，这将极大损害了劳动者的合法权益。很多先进发达国家、地区的立法都将社会保险费用纳入了劳动者的劳动报酬范围。如德国、瑞士的刑法皆规定，一旦用人单位扣发了劳动者的社会保险，将被认定为犯罪并处以较为严厉的刑罚[9]。
　　（二）细化“政府有关部门责令支付”的界定
　　1．明确“政府其他有关部门”的外延
　　对于《解释》中第4条所规定的“政府其他有关部门”应当如何理解，是仅仅限制为行政机关的内部相关职能部门，抑或是包括如劳动仲裁部门、法院等单位，皆未有定论。对此，笔者主张对其作限缩解释，主要基于以下两点：首先，透过该罪设置的由“政府有关部门责令支付”这一前置程序探寻立法者的原意，即为确保更好维护劳动者合法权益，而将行政监管与刑事处罚措施相结合。而《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定的，有权责令用人单位支付的主体是具有劳动监察职能的相关行政部门，现阶段主要由人力资源社会保障部门具体承担，并且在《解释》中也明确提及责令支付的权力机关指代人力资源社会保障部门等部门。故而此处的“政府其他有关部门”也应理解为与人力资源社会保障部门相关的职能部门，法院、劳动争议仲裁部门等则不在此限。
　　2．明晰“责令支付”的认定
　　对此，首先，是责令支付的性质。考虑到责令支付的行为主体是特定的行政主体，故而责令支付的行为从本质上而言，是一种具体的行政行为。但其应纳入哪一类具体的行政行为有待论证。其特征迥异于行政确认、行政强制措施、行政处罚、行政裁决等这些较为常见的具体行政行为，而更符合行政命令的特征。行政命令，表现为行政主体依其职权要求行政相对人为或不为的意思表示，从实质上看，其具有强制性质，运用于行政处理过程之中，并与行政决定、行政强制执行及行政检查相互联系、相互衔接。对此，责令支付则体现为政府有关部门责令欠薪主体限期支付劳动者工资这一命令、通知。其次，是责令支付的期限、次数及在指定期限届满之后何时应将案件移送给公安部门立案的问题。笔者认为，责令支付的次数以一次为宜；责令支付的指定期限可具体根据案件劳动者的人数、涉案金额等情况具体考量；在责令支付的指定期限届满后，由政府有关部门直接将案件移送给公安部门立案，启动刑事追诉程序，捍卫劳动者的合法权益。再次，是欠薪主体是否有权对政府有关部门责令其支付这一具体行政行为提起行政复议及行政诉讼等的问题。笔者认为，行政相对人皆有权对该具体行政行为申请行政复议以及提起行政诉讼，并且在行政复议、行政诉讼期间内，不影响该具体行政行为之执行。故而，在人力资源保障部门责令用人单位支付劳动者劳动报酬这一具体行政行为的同时，该用人单位有权申请行政复议、行政诉讼，也不影响该行政部门直接向公安部门移送案件。
　　（二）“有能力支付而不支付”认定难题的应对
　　1．厘清对“政府其他有关部门”的认定分歧
　　笔者看来，应依照欠薪主体的所有可支配财产进行认定。法律规定具有支付劳动报酬之责任主体乃用人单位、个人，而非经营项目。项目的经营风险仅影响欠薪主体支付报酬的能力，但对其法定义务未有影响。不论欠薪主体承包具体多少项目，也不管其盈亏状况，都具有支付劳动报酬的义务和责任。另外，从法律条文得知，用于支付劳动者报酬的财产范围应当是欠薪主体的所有财产。即便条文未对“有能力支付”的范围作出任何限定，可推知意指欠薪主体的全部支付能力。为确保保护与打击相统一，实现准确量刑，在认定行为人构成该罪时仍然应当对欠薪主体的经济状况开展基本的调查取证，以查证主体的主观恶性。从我国现状看，鉴于诚信系统的不完善、经营主体个人资产形式的复杂化，全面查实个人的经济状况存有不小困难。故而检察人员可从以下几方面引导公安机关进行调查取证：第一，在查询欠薪主体的银行账户存款之外，还应查询其土地、机动车、房产等固定资产，必要时还应查询该欠薪主体的证券投资状况等。第二，不但应查询该欠薪主体的存款情况，必要时还应查实其近亲属的财产以掌握该责任主体转移财产的线索。第三，收集该欠薪主体相关银行账号的支取、转账、消费记录等。
　　2．消除对“责令支付”的理解困惑
　　首先，是支付能力的审查、判断。欠薪主体是否具备支付能力，应根据其财产、信誉、声誉、经营状况等进行实质综合的判断，而不可以该欠薪主体经营不佳、第三方未履行债务等作为借口而得出其“无能力支付”之结论。质言之，在判断欠薪主体是否“有能力”时，不应局限于主观认知，而应树立于客观事实基础上，除却查询其房产、银行存款、机动车等财产外，必要时还应了解其近亲属财产状况以获悉欠薪主体转移财产之线索，另外可配之以查询账簿、询问证人、委托审计等其他方式，从而全面调查、核实其财产状况及其经营收支情况。
　　其次，是支付能力时间上的界定。若依据已查明的事实基础，欠薪主体在用工伊始具备支付能力，而在应当支付时却无能力偿付劳动报酬，应视具体情况作出相应分析。如导致欠薪主体无能力支付状态的发生乃因缘于其故意采取转移财产、虚构债务而致，则应当依法追究该欠薪主体的刑事责任。如若该欠薪主体系过失、意外事故、不可抗力等而致使无能力支付，则不追究其刑事责任。
　　（三）多种救济途径下罪名适用与程序衔接的进路
　　1．罪名适用完善路径
　　对于在多种救济途径并存情况下，如何处理好拒不支付劳动报酬罪与拒不履行判决、裁定罪的适用关系，笔者将从启动刑事诉讼程序所耗费的时间、处罚的严厉程度及宣传打击的力度这三个角度比较这两个罪名的适用效果。首先，是启动刑事诉讼程序所耗费的时间。通常情况下，如若由劳动保障监管部门作出责令欠薪主体支付劳动报酬，在欠薪主体拒绝支付的情况发生后，其启动刑事诉讼程序所耗费时间相对较短；如果是采取民事诉讼的程序，到民事执行程序，进而再到刑事追诉程序，这个过程所耗费时间则相对较长。其次，是处罚的严厉程度。前罪的构成要件当中要求用人单位等拒不支付劳动报酬应达到“数额较大”这一标准，并在其他要件皆满足的情况下才得以对之追究其刑事责任，而后罪则要求其具备“情节严重”这一标准，才能追究行为主体的刑事责任，两罪的刑罚都表现为处三年以下有期徒刑、拘役、罚金。两者的刑罚处罚严厉程度可谓相当。再次，是宣传打击的力度。前罪系属新罪，是深入发展市场经济过程中应重点予以打击的犯罪行为，而后罪近年来也日益成为社会关注的焦点，故而从宣传打击的力度看，两者也基本相当。综上可知，为有效捍卫劳动者的合法权益，有力打击恶意欠薪这一具有严重社会危害性的行为，可优先考虑适用拒不支付劳动报酬罪对涉嫌欠薪主体进行刑事追诉。另外，对于恶意欠薪行为未满足“数额较大”这一标准的，如其满足拒不履行判决、裁定罪的构成要件，则可以该罪对欠薪主体进行刑事追诉。
　　2．程序衔接进路
　　对此，首先，如何确定多种救济途径并存视野下的案件移送主体？根据相关法律规定，在以用人单位涉嫌拒不支付劳动报酬罪启动刑事追诉程序的，应交由作出“责令支付”的行政主体即人力资源保障部门将案件移送给公安部门进行立案侦查。故而在多种救济途径并存的视野下，虽然人力资源保障部、法院已对欠薪主体作出明确裁决，但如若以欠薪主体涉嫌拒不支付劳动报酬罪来追诉其责任更合适的，则应当将案件移送给人力资源保障部门，并由其进行案件移送。其次，法院的判决、劳动仲裁决议能否代替政府有关部门的“责令支付”？通过上述可知，政府其他有关部门不包括劳动仲裁部门及法院，而《解释》中也明确提到政府的有关部门主要指代人力资源保障部门[10]。因此，在多种救济途径并存的情况下，即便已经存在法院的判决、调解或劳动仲裁部门的仲裁决议，主要该欠薪主体仍拒不支付劳动报酬，则由人力资源保障部门在案件受理后，由其责令欠薪主体限期支付劳动报酬。简而言之，政府有关部门的责令支付程序乃启动追究当事人刑事责任程序的前置程序。

结语
　　诚然，一个能让人信服的法律解释，应当是与法律共同体所普遍认知和接受的解释方法相贯通。解释能否与法律共同体所认可的解释方法相融合，反过来，也取决于法律共同体对规范、价值、出发点的认知。总体而言，拒不支付劳动报酬罪司法解释的颁布提高了该罪的操作性和适用性，一定程度上有利于该罪的司法认定及判定。然而，应当进一步具化该罪中“政府其他有关部门”、“责令支付”的标准，阐明“有能力支付而不支付”的认定细则，明确在多种救济途径并存的情况下寻找罪名适用及程序衔接的进路，才能真正实现该罪的立法价值，最大程度保障劳动者的合法权益及社会稳定秩序。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第276条之一第1款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
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