刑法修正与罪名（下）

　　三、正确理解两个“补充规定”确定的罪名

　　（一）如何确定《刑法修正案（四）》第四条第一款的罪名

　　《刑法修正案（四）》第四条第一款规定：“刑法第二百四十四条后增加一条，作为第二百四十四条之一：‘违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。’”

　　《补充规定（二）》根据该修正案第四条第一款规定的罪状，将本罪的罪名确定为“雇用童工从事危重劳动罪”。这是《刑法修正案（四）》第四条新增设的罪名。

　　雇用童工从事危重劳动罪，是指违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动，或者高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的行为。

　　对本条款究竟应当如何确定罪名，在刑法理论界和立法、司法实务部门有各种不同看法。有的主张定为“非法雇用未成年人罪”，有的主张定为“违法雇用未成年人劳动罪”，还有的主张定为“非法雇用童工罪”等等。笔者认为，上述罪名虽然比较简洁、概括，但存在两个问题：第一，无法区分违法与犯罪的界限。雇用童工本身就是一种违法行为，但并非犯罪行为。第一种意见还混淆了未成年工与童工的界限。我国劳动法规将从事劳动的未成年人分为未成年工和童工两种。未成年工是指年满16周岁、未满18周岁的劳动者；童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年儿童。第二，没有突出本罪在客观方面的行为特征，即雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动，高空、井下作业，或者在危险环境下劳动。将本罪确定为“雇用童工从事危重劳动罪”，符合确定罪名要求明确的原则，能够反映本条规定的罪状的基本内容和犯罪的本质特征，有利于区分违法与犯罪的界限。

　　（二）如何确定《刑法修正案（四）》第八条的罪名

　　《刑法修正案（四）》第八条规定：“将刑法第三百九十九条修改为：‘司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

　　‘在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　‘在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　‘司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’“

　　《补充规定（二）》根据该修正案第八条第三款规定的罪状，将本罪的罪名确定为“执行判决、裁定失职罪”和“执行判决、裁定滥用职权罪”。这是《刑法修正案（四）》第八条新增设的两个罪名。

　　执行判决、裁定失职罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。执行判决、裁定滥用职权罪，是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，违反法律规定的职责和程序，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。

　　在征求意见过程中，有的人主张将本条款确定为“执行人员失职罪”和“执行人员滥用职权罪”。主要理由是，《刑法修正案（四）》第八条第三款与刑法第一百六十八条以及刑法第九章规定的其他渎职罪的区别，侧重于犯罪主体的不同。刑法第一百六十八条已由《补充规定》确定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，本条款也可以相应地确定为执行人员失职罪和执行人员滥用职权罪。《补充规定（二）》认为：第一，该条款罪状规定了在执行判决、裁定活动中的两种犯罪行为：一是失职行为，即严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责。二是滥用职权行为，即违法采取诉讼保全措施、强制执行措施。第二，该条款犯罪与其他渎职犯罪的区别，侧重点并不主要在于犯罪主体的不同，而主要在于犯罪行为的客观方面的不同。第三，从确定罪名要求准确的原则看，罪名应当主要反映犯罪行为的主要特征，且应当尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过形式。

　　（三）如何确定《刑法修正案（四）》第二条的罪名

　　《刑法修正案（四）》第二条规定：“在第一百五十二条中增加一款作为第二款：‘逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。’”

　　《补充规定（二）》根据该修正案第二条规定的罪状，将本罪的罪名确定为“走私废物罪”。

　　走私废物罪，是指违反海关法规和国家关于固体废物、液态废物、气态废物管理的规定，逃避海关监管，将境外的固体废物、液态废物、气态废物运输进境的行为。

　　本罪属概括性罪名而非选择性罪名。选择性罪名属于性质相同的犯罪。某一种行为虽然触犯某种犯罪的多种不同行为方式、多种不同行为对象，但由于其对社会的危害性大致相当，不需要实行数罪并罚，因而采用选择性罪名，如刑法第一百五十二条第一款规定的“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”。而本罪所走私的固体废物、液态废物和气态废物属于废物的形态，不涉及行为选择或者对象选择的问题，且三种废物都具有“废物”这一共同特征，因此，不需要采用选择性罪名，而应当采用概括性罪名，行为人只要走私上述三种废物中的一种废物就构成本罪。至于走私废物罪与刑法第三百三十九条第一、二款规定的“非法处置进口的固体废物罪”、“擅自进口固体废物罪”的表述不一致，主要是由于刑法对后两种犯罪的对象作了特别规定。

　　（四）《刑法修正案》第二条将一个罪名分立为两个罪名

　　《刑法修正案》第二条规定：“将刑法第一百六十八条修改为：‘国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　‘国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　‘国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前款罪的，依照第一款的规定从重处罚。’“

　　《补充规定》根据该修正案第二条规定的罪状，将本罪确定为“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪”，并取消了原来规定的“徇私舞弊造成破产、亏损罪”罪名。这是因为，1997年刑法第一百六十八条规定，国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，即构成犯罪。中央有关单位和地方一些部门反映，在刑法执行过程中，对国有公司、企业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的有些行为，如擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失的；违反国家规定，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的；在仓储或者企业管理方面严重失职，造成重大损失等情形，由于行为人没有“徇私舞弊”的行为，刑法现有规定难以追究其刑事责任。同时，考虑到对国有事业单位的工作人员，因严重不负责任或者滥用职权致使国家利益遭受重大损失的犯罪行为单独规定为好。九届全国人大常委会第十三次会议经过审议，决定对刑法第一百八十六条作上述修改，将“徇私舞弊”从构成犯罪的要件改为从重处罚的情节，从而为惩治这类犯罪从立法上加大了力度。《补充规定》根据《刑法修正案》第二条的规定，将罪名分立为“国有公司、企业、事业人员失职罪”和“国有公司、企业、事业人员滥用职权罪”，同时取消了“徇私舞弊造成破产、亏损罪”的罪名。

　　因此，《刑法修正案》第二条不是新增设的罪名，而是根据修正案对罪状的修改，将原有罪名分立为两个罪名。

　　（五）为什么《补充规定》取消了“国家机关工作人员徇私舞弊罪”罪名

　　这主要考虑确定罪名应当符合法定原则，即必须严格根据刑法分则条文中对罪状的描述来确定罪名。

　　按照这一原则，凡法律明确规定“犯前款罪”或者“犯前两款罪”的，均应按前款罪或者前两款罪确定罪名。例如，刑法第三百九十七条第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”本条第一款是关于国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的规定。对于第二款规定的国家机关工作人员因徇私舞弊而滥用职权、玩忽职守的行为是否构成独立罪名的问题，争论很大。一种意见认为，本款是新增设的罪种，应单独确定为徇私舞弊罪。理由是：本款规定的行为和法定刑均与第一款不同。在行为上，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且要有徇私舞弊的行为。在法定刑上，犯第一款规定的罪处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。而第二款规定的法定刑要比单纯的滥用职权罪或者玩忽职守罪要重，目的是惩治国家机关工作人员中严重的渎职行为，甚至认为“徇私舞弊罪是1997年刑法中与滥用职权罪、玩忽职守罪并列的三大基本渎职犯罪”。另一种意见则认为，“第二款是关于国家机关工作人员徇私舞弊，犯第一款罪如何处罚的规定”，因而不构成独立的罪名。笔者赞同第二种意见。理由是：本款明文规定“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”，说明徇私舞弊仅仅是第一款滥用职权、玩忽职守行为的一个加重处罚情节，量刑情节不影响犯罪的性质。

　　最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中对刑法第三百九十七条确定了两个罪名，即“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”。最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中，对刑法第三百九十七条确定了3个罪名，即“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”和“国家机关工作人员徇私舞弊罪”。上述罪名规定不一致，造成司法实践中适用罪名的混乱。“两高”经协商取得一致意见，认为徇私舞弊行为属于滥用职权的一种情况，将刑法第三百九十七条第二款单独规定为“国家机关工作人员徇私舞弊罪”不符合立法本意，决定取消此罪名。

　　（六）为什么《补充规定》取消了“奸淫幼女罪”罪名

　　最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中，对刑法第二百三十六条确定了强奸罪、奸淫幼女罪两个罪名。司法实践中对这两个罪名的适用反映比较突出，主要涉及两个问题：一是刑法第十七条规定，已满14周岁不满16周岁的人只对强奸罪负刑事责任，而犯奸淫幼女罪的，不负刑事责任。由于奸淫幼女罪的犯罪情节、危害后果都比较严重，社会影响也比较恶劣，只因处于特殊年龄阶段就一律不追究刑事责任，普遍认为未免失之偏颇，也不符合刑法第二百三十六条“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的立法本意。二是对既实施了强奸行为又实施了奸淫幼女行为的，是以强奸罪定罪，从重处罚，还是分别定罪，实行并罚，刑法理论界、司法实务部门争议颇多。考虑到刑法第二百三十六条第二款规定的是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，奸淫幼女行为同强奸行为本质上是相同的，其主要区别仅在于被害妇女的年龄及具体行为方式。因此，决定将原来确定的刑法第二百三十六条中的奸淫幼女罪取消，只规定一个强奸罪。

　　周道鸾