数罪并罚之先并后减与先减后并

发布日期：2008-08-02 作者：110网律师

数罪并罚，是一种刑罚裁量制度，是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。是指人民法院对同一行为人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法，决定其应执行的刑罚的制度。
刑法典第69条确定了以限制加重原则为主，以吸收原则和并罚原则为补充的折衷原则。数罪并罚时，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。
　　如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
　　根据刑法典第69条、第73条、第71条的规定，不同法律条件下适用数罪并罚的具体规则分为以下三种：
（一）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚规则
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。就其基本内容而言，判决宣告以前一人犯罪数罪的合并处罚规则，与前述刑法中数罪并罚原则的基本适用规则一致，故不赘述。需要注意的是，数罪可以分为同种数罪和异种数罪，对于异种数罪实刑并罚，司法实践和理论界均无分歧，但是，对于同种数罪是否并罚，司法实践和理论界均有些分歧，主流观点认为，对于判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上无须并罚，但是当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应的标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以有限制地对同种数罪适当地进行并罚。
（二）判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的合并处罚规则
刑法典第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这种合并处罚原则，被称为“先并后减”。
具体适用：
1、必须在判决宣告以后，刑罚还执行完毕以前发现漏罪，且漏罪是指被判刑的犯罪分子在判决宣告以前实施的并未判决的罪。
2、对于新发现的漏罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。
3、将前后两个判决所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则并罚。此种合并处罚与判决宣告以前一人犯数罪的并罚原则不同的是，后者是将同一判决中的数个宣告刑合并，从而决定执行的刑罚，前者是将两个判决所判处的刑罚合并，决定执行的刑罚。
4、如果是在缓刑考验期之内发现漏罪的，应当依法撤销缓刑，依照刑法典第69条的规定的原则予以处理。
5、在假释期间发现漏罪的，应当依法撤销假释，依照刑法典第70条的规定的原则予以处理。
（三）判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的合并处罚规则
刑法典第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。这种合并处罚的方法，又被称为“先减后并”。
具体适用：
1、必须在判决宣告以后，刑罚还执行完毕以前，又犯新罪。
2、对于犯罪分子所犯新罪，无论其罪数如何（数罪应为异种数罪），或者与前罪之性质是否相同，都应当单独作出判决。
3、应当把前罪没有执行的刑罚和针对后罪所判处的刑罚，依照刑法典第69条的规定的原则予以并罚。
4、在缓刑考验期之内又犯新罪的，应当依法撤销缓刑，依照刑法典第69条的规定的原则予以处理。
5、在假释期间又犯新罪的，应当依法撤销假释，依照刑法典第71条的规定的原则予以处理。
对比刑法典第70条规定的“先并后减”和第71条规定的“先减后并”两种具体合并处罚的计算方法可以发现，“先减后并”反映了一种对新罪从严的立法精神，适用“先减后并”的合并处罚规则，有以下特点，
1、决定执行刑罚的最低年限可能会提高，并可能因此导致实际执行的刑期也随之提高。
例如，某罪犯犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年，执行8年以后，又在监狱中犯故意伤害罪，该故意伤害罪被量刑为有期徒刑6年，若适用“先减后并”的计算方法并罚，应当在6年以上8年以下决定执行的刑期，加上已经执行的8年，实际执行的刑期最低为14年，最高为16年。若适用“先并后减”的计算方法并罚，应当在10年以上16年以下决定执行的刑期，实际执行的刑期，最低只有10年，最高为16年。
当然了，在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期短或者二者相等的情况下，不存在这个问题。
2、实际执行的刑罚，可能超过20年的限制。
例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑14年，执行10年以后又犯新罪，被判处有期徒刑10年，若“先减后并”，应当在10年以上14年以下决定执行的刑期，加上已经执行的10年，实际执行的最高刑期可以是24年，若“先并后减”，则实际执行的刑期绝对不可能超过20年。
3、犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚程度，与数罪并罚时决定实际执行刑罚的最低期限，以及实际执行的刑期的最低限度成反比关系。
例如，某罪犯前罪被判处有期徒刑7年，假设他分别在刑罚分别执行1年、3年、6年后又犯新罪，新罪被判处有期徒刑5年，若“先减后并”，实际执行的最低刑期分别为7年、8年、11年，最高限度为12年。如“先并后减”，则其实际执行的最低刑期都是7年，最高都是12年。
针对新罪的“先减后并”与发现漏罪的“先并后减”相比，可能会使犯罪分子受到更严厉的刑罚制裁。这符合主客观相统一的刑罚原则：判决宣告以后刑罚执行完毕以前正在服刑的犯罪分子又犯新罪，说明其在客观上具有严重的社会危害性，在主观上具有严重的人身危险性，而不交代判决宣告以前其他罪行的犯罪分子，尽管悔过不深，但不具有严重的、现实的社会危害性和人身危险性。因此，再犯新罪者比不交代漏罪者会受到更长刑期的实际执行刑罚处遇。
致谢声明：文中观点参考了赵秉志先生《刑法新教程》、孙运梁先生《数罪并罚之“先并后减”与“先减后并”方法的数学及法理分析》观点，在此致谢。

作者：山东正义阳光律师事务所律师刘传仓 13705331112
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