侵权责任的构成要件

　　侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。

　　（一）违法行为（★★）

　　1.违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）包括行为无价值和结果无价值。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。

　　【例1】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不具有违法性，不构成侵权。

　　【例2】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。

　　2.不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的侵权行为。不作为侵权须具备三个要件：①行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务。②行为人具有实施作为义务的能力。③行为人的不作为与损害具有因果关系。

　　作为义务的来源有四：①法律规定。例如：《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客”。《侵权责任法》第37条规定公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有“安全保障义务”。《侵权责任法》第91条规定地面施工者负有设置警示标志和安全设施的义务。②合同约定。例如，甲请乙当保姆，负责照顾儿子丙。如果乙发现丙吞食玩具或者以手触摸电器却不予阻止，结果导致丙人身损害，乙不予阻止的行为既是违约行为，也是不作为的侵权行为。③当事人间的特殊身份与关系。例如：父母对遭遇险情的未成年子女负有救助的义务；夫妻一方陷入险情的，另一方具有救助的义务；相约到沙漠探险的朋友彼此负有救助的义务。④行为人的先前行为。如果行为人的先前行为开启某种不合理的危险，则行为人负有避免他人遭受损害的作为义务。如：成年人甲带10岁的乙前往水库游泳，甲即负有保护乙的作为义务。再比如：甲男与乙女有“N夜情”，甲男明知自己患有性病，却不告诉乙女，致使乙女将性病传染给丈夫丙男。甲男的不作为即构成对丙男健康权的侵害（是否侵害丙的配偶权另当别论）

　　【例3】夫妻甲、乙进山探险，来到美丽、宁静（别无他人）的“莫愁湖”畔，不料二人发生激烈争吵，妻子乙于悲愤中跃身跳入湖中自杀。丈夫甲虽是游泳高手，并不救助（心里念叨的是：中年男人的三大幸福：升官、发财、死老婆），扬长而去。乙因此溺水身亡。①甲具有救助的义务，又有救助的能力，其不救助的行为与乙的死亡有因果关系，甲以不作为的方式对乙实施了过错侵权。②按照司法考试的标准，在刑法上，甲的行为构成故意杀人罪。

　　【例4】三九严寒天气，甲、乙、丙三个朋友相聚豪饮，推杯换盏，丙烂醉如泥。酒后，甲、乙将丙送至丙家门前的马路上后，旋即离去。丙来到自家门前时，酒劲发作，酣睡于楼梯道上，冻毙。①甲、乙和丙饮酒至丙烂醉的先前行为，甲、乙负有将丙交给其成年家属或者亲自照顾的作为义务。②甲、乙未尽该义务，致丙被冻死，构成不作为侵权。

　　（二）损害事实（★★）

　　1.损害事实包括侵害权利与侵害法益。侵害权利，一般指侵害物权、人身权、知识产权等绝对权。在司法考试中，侵害债权一般不构成侵权（尽管根据民法理论，故意以悖于善良风俗的方式侵害他人债权也构成侵权）侵害以下法益可以构成侵权：①隐私（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；②一般人格利益（《精神损害赔偿解释》第1条第二款）；③死者的人格利益（《精神损害赔偿解释》第3条）；④占有（《物权法》第245条）；⑤商业秘密（《反不正当竞争法》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）

　　2.纯粹经济损失。加害人的行为没有给受害人的人身或者物权、知识产权造成损害，但给受害人造成的纯粹金钱上的损失，称为纯粹经济损失。纯粹经济损失，按以下规则救济：（1）当事人之间有合同关系，合同债务人违约给债权人造成纯粹经济损失的，债权人可以债务人主张违约损害赔偿（但受可预见规则限制。《合同法》第113条中的“可得利益的损失”就是纯粹经济损失）（见【例6】）（2）当事人之间无合同关系，受害人遭受的纯粹经济损失：①原则上，受害人不得对加害人主张侵权损害赔偿。以限制加害人的责任范围，防止加害人动辄得咎（不让加害人在不特定的时间，对不特定的人承担不特定的责任，是侵权法的一项规则）（见【例5】和【例7】）②若法律明文规定，受害人可就遭受的纯粹经济损失对加害人主张侵权损害赔偿，依照法律规定。例如：《证券法》规定上市公司、律师事务所、会计师事务所实施证券欺诈，给股民造成投资损失（为一种纯粹经济损失）的，受害人可以对其提起侵权之诉。（见【例8】）③加害人故意给受害人造成的纯粹经济损失，受害人可对加害人主张侵权损害赔偿（见【例9】）

　　【例5】甲在修路施工中过失挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元，丁养鸡场因停电导致孵化的小鸡夭折数千只，价值2万元。此例中：①甲的行为给乙造成所有权（输电线）损害，甲、乙间成立侵权之债。②甲的行为并未给丙造成人身、财产上的损害，丙遭受的10万元利润损失属于纯粹经济损失，甲、丙间不成立侵权之债。③甲的行为给丁造成所有权（孵化中的鸡蛋）损害，甲、丁间成立侵权之债。

　　【例6】甲委托乙作为投资顾问，顾问费每年5万元。甲征求乙的意见后，向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先未发现丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②由于甲、乙之间存在合同关系，甲有权依照合同的约定对乙主张违约损害赔偿。③因合同关系是一种特别结合关系，纯粹经济损失一般均在违约方可预见的范围内。

　　【例7】甲因欲向丙公司投资，向朋友乙打听丙公司的资信状况，乙告甲丙公司资信良好，甲于是向丙公司投资1000万元，由于乙的过失，事先不知丙濒临破产的事实，致使甲因丙被宣告破产损失数百万元。①甲遭受的投资损失属于纯粹经济损失。②甲、乙不存在合同关系，乙非故意，且缺乏法律明文规定，故甲不得对乙提出侵权损害赔偿之诉。

　　【例8】甲因过失驾车撞上乙，致乙死亡，导致乙的父母丧失赡养费。①乙的父母赡养费的损失属于纯粹经济损失。②《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》明确规定，乙的父母有权因赡养费的损失对甲主张侵权损害赔偿。

　　【例9】甲因对丙工厂怀恨在心，在修路施工中故意挖断乙输电公司的输电线路，导致长时间停电，丙工厂的机械设备虽然没有遭受损害，但因停电造成利润损失10万元。①甲给丙造成的10万元利润损失属于纯粹经济损失。②但因系甲故意造成，构成侵权，丙有权对甲主张侵权损害赔偿。

　　（三）因果关系（★★）

　　侵权法上的因果关系，指违法行为和损害后果之间所具有的引起和被引起的关系。若加害行为与损害间无因果关系，则侵权责任不成立。原则上，采用“相当因果关系理论”作为判断是否具有因果关系的标准。但在若干例外情形，则不采“相当因果关系理论”，改采其他判断标准。

　　1.相当因果关系理论。若能通过两个步骤的检验，则加害行为与损害间具有因果关系：①加害行为是损害发生的必要条件。②加害行为对于损害的发生具有相当性。对此，王伯琦先生作了凝练且经典的表述：“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。通俗地说，就是：“没有该加害行为，就不会产生此种损害后果（条件），有该加害行为，通常都会产生此种损害后果（相当性），则可以认定加害行为与损害后果之间具有因果关系。反之，没有该加害行为，虽然不会产生此种损害（条件），但是，有此加害行为，通常也不会产生此种损害（无相当性），则加害行为与损害后果之间不具有因果关系”。

　　（1）条件关系的判断。采用的是剔除法或者替换法（But for Test）即在观念中假设，没有加害行为（作为或者不作为），损害是否会发生。如果没有加害行为，损害就不会发生，则条件关系成立；反之，如果没有加害行为，损害依然发生，则条件关系不成立。

　　【例10】甲毒死乙后，乙匍匐在桌子上。丙进屋中行窃，以为乙在熟睡，对乙的头部射击。①丙的行为通常均会致人死亡。②但没有丙的行为，乙的死亡已成事实，丙的射击不是乙死亡的条件。③既然丙的行为不是乙死亡的条件，也不需要进行相当性判断。丙的行为与乙死亡无因果关系。

　　【例11】甲砒霜中毒，送入医院时已经不省人事，乙医生因为过失诊断错误，当成中暑治疗，甲随后死亡。事后查明，由于甲中毒太深，即使当时诊断正确并及时抢救，也无力回天。①乙具有过失的加害行为。②但是，没有乙的过失行为，甲的死亡也不可避免，乙的过失不是甲死亡的必要条件，条件关系不成立，无须进一步判断相当性。

　　【例12】甲在和乙吵架时，毫不手软，对乙辱骂，堪称“无韵之离骚，骂家之绝唱”，正值壮年的乙因此心脏病发作死亡。①甲的辱骂行为与乙的死亡间具有条件关系。②是否成立因果关系，须作进一步判断。③这是一种例外情形，虽无相当性，但仍认定因果关系成立（祥后）

　　【例13】甲酒后超速驾驶，比预计行程提前一个小时来到景阳冈，遭遇仅在景阳冈生成龙卷风，车上数名乘客因龙卷风遭受严重人身损害。①甲的违章行为与乘客的损害具有条件关系。②是否成立因果关系，须作进一步判断。③无相当性，因此无因果关系（祥后）

　　（2）相当性的判断。判定条件关系成立后，还须认定违法行为具有引起损害的“相当性”。即：以违法行为所造成的客观事实为观察基础，根据行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，如果认定违法行为“通常”均有发生同样损害的可能性，则认定违法行为与损害之间具有“相当”因果关系。反之，如果认定违法行为通常不具有发生同样损害的可能性，则认定不具有相当因果关系。此时，“一般社会观念”又粉墨登场，发挥重要作用。所以，因果关系的判断蕴含价值判断（不纯粹是事实判断）因果关系的概念属于不确定概念，服务于归责的妥当性。

　　【例14】甲将乙打伤，乙在去医院的途中被丙违章驾驶的汽车撞死。①甲打人的行为与乙健康权遭受损害具有条件关系和相当性，甲应对此损害负责。②甲打伤乙的行为是乙被撞死的必要条件。通常情况下，甲打伤乙不会造成乙被肇事车辆撞死的后果，甲的伤害行为不具有引起丙的死亡的相当性，二者无因果关系，甲不对丙的死亡负责。

　　【例15】甲5岁的儿子被人贩子乙拐卖，甲为此支出寻找费用5万元，误工损失2万元，精神极度痛苦。一年后，因找寻未果，甲的丈夫因此想不开，自杀身亡。①乙的拐卖行为与甲夫妻的损害（亲权遭受损害、精神痛苦损害、寻找费用的损失、误工损失）具有条件关系和相当性，具有因果关系，乙需要赔偿。②乙的拐卖行为与甲夫妻对孩子支出的抚养费不具有条件关系，甲夫妻无权请求乙赔偿已经支出的抚养费。③乙的拐卖行为是甲丈夫自杀（生命权遭受损害、丧葬费损失）的必要条件，但不具有相当性，无相当因果关系。乙不对甲的丈夫死亡的后果负责。

　　【真题研习】一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？（2005年试卷三第20题）

　　A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任

　　B.乙的人身损害只能由小偷承担责任

　　C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任

　　D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担

　　【答案】A

　　2.相当因果关系理论的例外。下列特殊情形，不采相当因果关系理论，而是另辟蹊径，采用其他标准判断因果关系是否成立。

　　（1）聚合因果关系。甲、乙分别同时对丙下毒，其分量单独各足致丙死亡；甲、乙分别同时放火烧毁丙的房屋，每把火单独均足以焚毁房屋。此时如果适用“如无，则不”的判断标准判断条件，就会机械地认定甲、乙的行为均非丙之损害的必要条件，显非合理。于此情形，改采实质作用说，甲、乙的行为对损害的发生均具实质作用，甲、乙的下毒均为丙死亡的原因，甲、乙的放火行为均为丙房屋被烧毁的原因。

　　（2）共同因果关系。甲、乙分别对丙下毒，其个别分量，单独均不足致丙死亡，但共同作用发生丙死亡的结果；甲、乙二工厂排泄废水，个别不足以导致丙养殖的鳟鱼死亡，但共同作用发生鳟鱼死亡的结果。此时如采用相当因果关系标准，虽可认定甲、乙的行为都是损害发生的必要条件，但无“相当性”。根据学理，此类案件，应认定甲、乙的行为属于丙遭受损害的共同原因，甲、乙的行为与损害均有因果关系。

　　（3）择一的因果关系。甲、乙打猎时同时开枪，其中一弹伤害丙，不能确定实际侵害行为人。此时受害人具有难以克服的因果关系证明困难，法律改采因果关系推定，推定甲、乙的行为与损害均有因果关系。

　　（4）假设因果关系。甲驾车撞死乙，而医生证明乙早已身患绝症，半年内必将死亡。①甲的行为是真正原因，乙身患绝症为假设原因。②假设原因对于乙之死亡不具有事实上的原因力，假设原因的存在不妨碍甲之行为构成乙死亡的原因。③只是，假设原因的存在有可能对损害赔偿范围产生影响，对于扶养费、精神损害赔偿金等，则应参考乙已经身患绝症这一假设因果关系，酌情减少。

　　（5）受害人特异体质中的因果关系。课间休息时，甲在乙的后背猛推一把，因乙患有先天性脾脏畸形，结果导致乙脾脏破裂死亡；甲、乙互殴，由于乙头部脑盖骨属于先天性“蛋壳头盖骨”（Eggshell Shull），甲打在乙头部的一拳导致乙大脑受到重伤。此二例中：①按照通常情形，甲的加害行为不会产生如此严重的后果，由于乙具有特殊体质这一偶然因素的介入，甲的加害行为产生了通常不至于产生的严重后果。②按照学理上的共同见解，应认定甲的加害行为与乙遭受的损害后果之间具有因果关系（Take the victim as you find him.）此时，不需要相当性这一要件。③受害人知道自己具有特异体质而不采用防范措施的，可以认定为与有过失，可减轻加害人的责任。

　　（四）主观过错（★★★）

　　1.故意

　　故意，指行为人预见到自己的行为必然或者可能产生损害后果，仍然希望其发生或者放任其发生的主观心理状态。故意包含明知和欲求两个要素：①明知。即行为人理解自己行为的性质，认识到其行为必然或可能发生危害后果。②欲求。即行为希望或者放任危害结果的发生。希望是指行为人通过一定的行为努力追求损害后果的发生。放任是指行为人虽不积极追求损害后果的发生，但对损害后果的发生持无所谓的态度，并基于这种放任的态度而选择有害于他人的行为并造成损害他人的结果。

　　2.过失

　　过失，指加害人应当预见到其行为可能导致损害的后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。前者称为疏忽大意的过失（疏忽），后者称为过于自信的过失（懈怠）

　　与刑法采用主观标准判断过失不同，在侵权法中，判断过失采用客观标准。即采用实然与应然相比对的方法。实然，即行为人的行为方式。应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；如果实然低于应然标准，则行为人具有过失。而应然标准采用客观标准，不采主观标准。所为客观标准，

　　在依照客观标准确定过失时，可以按照一定的顺序进行：首先，如果法律已经确定了特定的作为和不作为的行为标准，则以此标准衡量行为人是否具有过失。其次，当不存在法律明确确定的行为标准时，则采用“合理人标准”。须注意：“合理人标准”是一种类型化的标准，分别不同类型，有不同的要求。

　　所谓“合理人标准”，又称“善良管理人的注意”，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准，即行为人应具有其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者），某种社会活动的成员（如汽车驾驶人）或某年龄层（老人或未成年人）通常所具的智识能力与注意水平。因此，汽车驾驶人不得以视力减损，新手上路驾驶经验不足，或妻儿遭绑架，心力交瘁为由而不负通常的驾驶人员所应具有的注意程度。

　　【例16】甲从开水房打了一桶开水，准备提回家，半路上，甲想起手机遗忘在开水房，立马将开水桶（未加盖）放在道路边，去取手机。9岁的乙因练习“童子功”，在道路上疾步退行，未发现开水桶，跌坐开水桶中，严重烫伤。①甲的行为未到达“理性成年人”的行为标准，对损害的发生具有过失，构成侵权。②乙的行为未达到“理性未成年人”的行为标准，对损害的发生具有过失，可以适当减轻加害人的责任。

　　【例17】甲因出现重度中毒症状住院，乙医院对甲进行了当时医疗条件下所有可能的检查和诊断，依然不能查明病因，甲不治而亡。三年后，乙医院才得知，甲属于铊中毒，并且甲得病时，已有美国科学家发表科研论文，详细介绍铊中毒的诊断与治疗，但不为中国医疗界所知。①判断医务人员是否具有医疗过错，应判断医务人员的医疗行为是否达到了当时医疗条件下一个合格的医务人员应当达到的行为标准。②乙医院诊断和治疗行为符合前述表述，虽不能妙手回春，但不具有过失，不承担医疗过错责任。

　　【例18】甲怀孕后，一直在某医院固定由乙医生检查、保健。乙每次检查均很认真、仔细，确定甲怀的是单胞胎。生产时，才发现甲怀的是三胞胎，由于事前没有采取相应的措施，导致三胞胎成为死胎。①如果乙的行为没有达到当时医疗条件下一个合格医务人员的行为标准，其认真、仔细就是无价值的，认真并不能掩盖过失，乙对损害的发生具有过失。②不具有相应的资质而从事医生、建筑设计师职业的，对于损害的发生即为有过失。

　　【真题研习】甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的？（2006年试卷三第11题）

　　A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任

　　B.损害后果应由甲自行承担

　　C.应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任

　　D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

　　【答案】A