论犯罪行为的着手

　　所谓着手实行犯罪，就意味着实行行为的开始。我国刑法典第23条把“已经着手实行 犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，亦将“着手实行犯罪 ”作为区别于预备犯的标志。这种立法态度以1810年《法国刑法典》第2条使用“着手 ”这一观念为开端，后来1871年的《德国刑法典》予以继用。此后，大陆法系各国的刑法典，在规定犯罪未遂时，也都采用了与《法国刑法典》相同或相近的表述，把着手实行犯罪规定为未遂犯必不可少的特征。

　　“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义： 对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界限；对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志，如在我国刑法典中即是如此。应当指出的是，“着手实行犯罪”对于正当防卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第20条规定的正当防卫的条件之一便是不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，故着手对于正当防卫的认定可以提 供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行的。

　　对着手进行的概念的理解，在刑法理论上存在以下观点：

　　一是客观说。这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行 确定。例如，从形式上讲有：（1）着手属于犯罪构成要件的行为；（2）实施了属于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为，就是 着手实行；（3）实施完成犯罪的必要行为；（4）实施了针对法益的第一个侵害行为；（5）实施了日常经验中犯罪的一般行为；（6）对犯罪表现出危险等都解释为着手实行。上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去 寻求判断犯罪着手的标准。

　　二是主观说。这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，（1） 纯粹的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时。（2 ）变通的主观说。有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动；或者根 据事物的自然规律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时。主观说归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手。

　　三是折中说。认为犯罪属于主、客观统一的综合行为，对着手实行犯罪也必须从两方 面加以考察。如休列达认为，犯罪的意思如依据行为人的全部计划进行，在使该构成要 件的保护客体直接受到危险的行为中明确表示出来时，就有存在实行的开始。

　　四是主客观统一说。我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，既不能主观与客观各执一词，也不能机械地主张折中。因为着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上的犯罪行为的统一，因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图已经转化为客观上的犯罪行为之际。具体来讲，所谓已经着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为；或所谓着手就是 指开始实行刑法分则所规定的某一犯罪客观方面的行为；抑或犯罪的着手是指行为人主观上认识到犯罪预备行为已就绪，实施犯罪的条件已成熟，客观上开始实行某种犯罪构成客观方面所要求的行为。

　　笔者认同的是主客观统一说。行为是主观和客观的统一体。实行行为离开了构成要件上必要的主观要素是不能存在 的。在界定着手实行的概念时，当是坚持主观要素为导，客观要素为本的立场。行为人以直接犯罪为目的，已经开始实施依行为性质可能直接导致危害结果发生，且为刑法分则规定的犯罪构成客观方面所要求的行为，即为着手实行犯罪。未遂犯只是存在于直接故意犯罪之中，而直接犯罪的希望正是未遂犯自始至终所持的心理态度。预备行为是为实行行为做准备的行为，它间接地导致了犯罪结果的发生。与此相反，着手实行的行为则是可能直接导致结果发生的行为。

　　一、与犯罪行为的着手相关概念的厘析

　　犯罪行为的着手是一个非常复杂和难以理解的概念，为了更好的理解犯罪行为的着手，我们有必要了解一些相关概念。

　　A，犯罪的预备是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的犯罪行为。犯罪预备的表现形式：1、准备犯罪工具；2、制造犯罪条件。

　　犯罪的预备，行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的行为本身不一定是犯罪，如为了盗窃而去购买绳子，购买绳子的行为是不构成犯罪的。犯罪的着手本身不是一个完整的行为，犯罪行为的着手是犯罪行实行为的起点，是犯罪实行行为不可分割的一部分。犯罪的预备行为终结于犯罪行为的着手。

　　B，犯罪的实行是指行为人实施了具体的犯罪行为，危害了刑法所保护的权益。犯罪的着手是犯罪实行行为的一部分，是犯罪实行行为的起点，其本身不是一个独立行为，也不是一个独立的犯罪阶段，而仅仅是一个点，一个标志，标志着犯罪预备的结束，犯罪实行行为的开始。

　　二、着手实行犯罪的特征

　　犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程。如果把犯罪的实行行为比作一 条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始，即“着手”，其终点是实行行为的完 成。必须明确的是：一、着手是实行行为的一部分，而不是与实行行为紧密连接几乎不 可分割的行为。二、着手不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，而是实行阶段实行 行为的开始。着手的出现既是确定犯罪已开始实行的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志。在此基础上，我们对着手实行犯罪总结了如下几点特征：

　　（一）从主观角度考虑，对于着手实行犯罪的行为人来说，其意志是直接以实施犯罪为 目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的 意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件 的故意；至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶 段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已然有了一个质的飞跃，其主观心理态度的希望已经从“希望预 备行为顺利完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果发生”。显然，这是着手实行 犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的；而着手实行 犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。

　　（二）从客观的角度考察，着手实行犯罪的特征表现为以下3个方面：

　　1.着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。在 有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。例如，故意杀人犯已经举起刀对准 了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且危及直接客体的安全。

　　2.着手实行犯罪的行为是依行为的性质可能直接导致犯罪结果发生的行为。如果不出 现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，直到造成犯罪结果的发生。例如：举枪瞄准被害人，这个动作只要稍微进一步，死亡结果就 会发生。所以，举枪瞄准是杀人行为的着手，其性质决定会导致危害结果的发生。又如 ，一行为人缺乏常识，拿起枪对准自己，却欲杀害被害人，其扣动扳机的结果显然是“自杀”。因此，着手实施犯罪的行为应是依其性质所决定可能导致犯罪结果发生的行为 .

　　3.着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，在判断时，应当借助我国刑法分则对各罪的规定。依照对犯罪实行行为叙述方式的不同，我国 刑法分则的罪状可以分为简单、叙明、引证、空白4类。根据罪状的不同类型来确定各 类犯罪实行行为的性质和范围，是认定着手实行犯罪的前提和基础。实行行为内容和表 现的复杂多样性，要求认定时必须进一步对实行行为本身进行研究，在分类把握实行行为不同的内容和表现形式的基础上，进一步准确地判定行为人是否实行了刑法分则具体 犯罪构成客观方面的要求的行为。简单地对比法律条文，套用定义型公式的教条主义是 决不可取的。

　　总之，在客观上，着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所要求的客 观行为，有其特定的法律标志；在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图（犯罪目的） 的行为，有其一定的思想内涵。

　　三、从危险的方面看犯罪着手

　　犯罪是侵害法益或者说刑法所保护的犯罪客体的行为，未遂犯的处罚根据在于行为所具有的侵害法益或者犯罪客体的危险性。所以，认定着手的问题，一方面具有区分犯罪预备和犯罪未遂的意义，另一方面，一旦行为被认定为着手，那就意味着行为已经进入实行阶段，其危险性已经达到了应受刑罚处罚的程度（即使未遂犯或中止犯被免除处罚的，但其可罚性也是不可否认的）。一般来说，“危险”是指侵害法益的可能性或盖然性。但危险概念事实上包含许多内容，也存在许多不明确的问题。刑法上的危险概念，既可能指“行为人的危险”，也可能指“行为的危险”。但由于行为人的危险毕竟要通过行为加以认定，因此，如果不是从纯粹主观的意义上理解危险，那么接受“危险是指行为的危险”这一观点是合适的。对于着手的认定来说，我认为，作为判断标准的危险应该是根据行为人对于行为的态度，考虑行为的具体状况、基于社会一般人的立场判断的、对于构成要件的实现具有现实迫切性的类型的危险。对于这一点，可以从一下几个方面来理解：

　　1、未遂犯中的危险应该是一种类型化的危险。所谓的类型化危险是指基于同一性质而具有危害程度大致相当的危险。危险是指一定的状态呢？还是指单纯的判断？这可能要涉及到如何认识行为。一种思路是将行为理解为有意义的事实，这种意义是行为人主观赋予的，也就是说，行为是行为人的意思实现过程；另一种思路是将行为视为客观的存在，这种行为虽然无法脱离行为人的意思而存在，但是主观意思对于行为的意义不具有决定性，对其具有决定性的是行为本身的属性，亦可以说是社会一般通念赋予其意义。但是，无论采纳哪一种分析思路，考察由行为而产生的危险，都无法抛开价值判断。而且，危险在危险犯中和未遂犯中具有不同的内涵，在危险犯中，危险是行为后的危险状态，是犯罪既遂法定的构成要件，是可以而且应该根据科学法则进行判断的物理性的状态，比如，在投放危险物质罪中，投放危险物质是否构成既遂的危险犯，就必须根据“危险物质”的危险性等因素予以科学的判断。而在犯罪未遂中，危险只是法益受到侵害的可能性，这种可能性须根据刑法规范进行价值评判，而不能等同于科学意义上的结果发生的概率。所以，在认定着手的问题上，应该对相关事实材料进行一定的抽象化，综合判断行为的危险性。

　　2、危险必须达到对于构成要件的实现具有现实迫切性的程度在犯罪预备的场合，同样要求行为对于法益或者说犯罪客体具有危险性或者威胁性。但是，在预备阶段，这种危险是间接的，这里言其间接是指预备行为是在为结果的发生创造条件，其本身还不能够直接引起犯罪结果的发生，比如，通常所说的为实施犯罪准备犯罪工具的行为、尾随行为、守候行为等，本身实施终了，并不会造成犯罪结果的发生。那么，未遂犯中所说的现实的迫切的危险，在一定意义上可以结合与预备行为的比较加以认定。另一方面，可以考虑如下情况：着手实行行为通常与犯罪直接客体已经发生了直接联系，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，也就是说，行为已经作用于直接客体，具有不可逆转性，如果不出现阻碍行为人的情况，行为将会继续下去，直至导致犯罪的完成。比如，基于杀人故意举枪瞄准被害人，那么，依其行为性质，只要继续发展下去，肯定会导致他人死亡结果的发生。那么，其举枪瞄准之时，即可认定犯罪已着手，而无需等待扣动扳机时，才认为其着手了犯罪实行。当然，这种情况由于忽略了相关条件，因此，据此认定着手并不复杂，同样以上述案件为例，假如行为人为杀死仇人，而持枪打破玻璃，进入室内，找到被害人后，举枪瞄准被害人，那么，在这一连串的动作中，究竟是持枪打破玻璃时危害性达到了现实迫切性的程度，还是进入室内后寻找被害人时行为始具有现实迫切性，抑或只有举枪瞄准被害人时才能认定，所以，仅仅依靠现实迫切性这一抽象的标准恐怕难以认定。

　　3、行为人对于行为的态度影响到着手成立与否认定着手实行是否考虑行为人主观内容，在理论上仍然存在争论。但大多数论者认为，“着手是具体犯罪实行行为的着手，不联系行为人的主观内容就无法判断是否着手实行具体犯罪；在将枪口瞄准对方时（着手未遂），是杀人的实行行为、还是伤害的实行行为、抑或是胁迫的实行行为，这只能结合行为人的主观进行判断。”从立法例来看，在德国刑法中，“如果行为人‘根据其对行为的态度，开始直接实施构成要件的行为的，即可认定未遂。”那么，行为的态度应该包括哪些内容呢？我认为，除了考虑行为人的故意与过失之外，考虑行为人的整体计划是很有必要的。即行为人如何思考行为过程，何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。比如，在入室盗窃案中，依行为人的计划，抱着如果有值钱的物品就窃取的心理，翻越围墙进入他人住宅，破窗入室，四处搜寻作案目标的，其翻越围墙、破窗入室等一连串动作尚不能认为盗窃之实行行为已经着手，如果行为人发现有可盗取的东西的话，方可考虑是否构成犯罪未遂。反之，如果行为人明知银行拥有大量存款，为了窃取巨款而以炸药炸毁防盗门窗的，则足以认定行为人已着手犯罪实行。另外，在犯罪着手时，行为人的主观意图已经确定化和充分展开，其实施与完成犯罪的犯罪决意已经通过客观行为明确表征出来，并且支配其身体动作指向特定化的侵害目标（这里的特定化指的是此前潜在的侵害目标已经在行为人心理中成为现实的侵害目标），其犯罪故意已经有了一个质的飞跃，其主观心里状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”转化到“希望实行行为顺利完成与危害结果发生”，这一点，也正是预备行为与实行行为明显不同之处，应该成为判断着手与否的重要参照标准之一。

　　4、危险之判断是基于社会一般人的立场进行的判断在以一般人为危险判断基准的情况下，应该站在行为时的立场，以一般人可能认识到的事实与行为人特别认识到的事实作为判断材料，综合判断。

　　五、特殊形态犯罪的着手的认定

　　1、不作为犯罪的着手

　　由于不作为犯罪可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种，所以其着手亦须分别论之。同时，不作为犯罪是以违反作为义务为其成立要素的，故必然要借助作为义务的违反来认定着手。这一点是我们认定不作为犯罪的着手时应当始终贯彻的原则。

　　纯正不作为犯由于是以违反一定的作为义务而成立，故行为人拒不履行作为义务时，其行为的性质决定了犯罪已经开始侵害了直接客体，犯罪已着手实行。但是该拒不履行应尽的义务必须是客观上已经确定地表明行为人拒不履行。具体判定时可把握以下几点：一是从时间上，行为人到了应开始履行义务的时候；二是主观上有拒不履行义务的故意；三是客观上确实不履行应尽的义务。对于不纯正不作为犯来说，争论较多。如：（1）不作为而使第一个救助可能性消失之时为着手（姆达拉赫）；（2）不作为而延误最后一个救助机会，始为着手（阿米。考夫曼）。对于上述观点，我认为用“救助机会”来替换“应当作为”，显然推迟了着手的开始时间，并且也背离了不纯正不作为犯的定义本身，缺乏理论上的依据。依拙见，行为人以直接犯罪为目的，开始不实施其应当作为且能作为的行为时，即为不纯正不作为犯的着手。在此情况下，行为人违背作为义务，即已经开始犯罪构成客观方面要求的行为。如锅炉工不给锅炉加水以泄愤报复单位领导，实施破坏生产经营罪，当他以直接破坏的犯罪意图开始不注水时，锅炉旋即处于被毁损的危害之中，其行为的性质决定该结果将会产生。因此，对于不纯正不作为犯来说，以其应作为且能作为而不作为时，认定为着手。

　　2、间接正犯的着手认定

　　间接正犯（也称间接实行犯）是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接正犯。与间接正犯相对的应是直接实行犯，即直接实施犯罪而不是通过他人实施犯罪的实行犯。间接正犯是由利用者的利用行业与被利用者的结果惹起行为而复合成立的。在这种场合，是以被利用者的行为为标准还是以利用者的利用行为为标准来认定着手？关于这一问题，相应地出现了三种观点：一是客观说，认为被利用者行为的着手就是间接正犯的着手；二是主观说，认为利用者行为的着手是间接正犯的着手，不应以被利用者的行为为转移；三是折中说，认为间接正犯的着手不可一概而论，应区别对待：在一般情况下， 则应以被利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用者有故意的工具的情况下，则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。不同的观点针对同一行为可能会得出相反的结论。比如，某男利用小孩想毒死公园中的老虎，便有意把自己准备好的含剧毒的食物交给小孩。但就在小孩正要把食物丢给老虎时，其母叫小孩赶快去看猴，小孩把食物抛给某男便随其母而去。依客观说这一男子为间接正犯的预备犯，而依主观说为间接正犯的未遂犯。我认为，间接正犯是利用他人作为自己实行犯罪的工具，就其利用“他人”作为工具而言，与利用其他物质性的工具没有什么本质的区别。因为犯罪的实行行为是主观与客观的有机统一，精神病人或幼童等不具备责任能力固不待言，即使是正常人也因为缺乏犯罪的意思而不具备实行行为的主观特征。同时，利用者开始其诱导行为时，依行为的性质已有实现危害结果的现实危险性（比如上例某男引诱小孩毒老虎案）。正如日本学者大冢仁所言，间接正犯中被利用者的行为只不过是利用者之诱致行为的当然延长，是它的必然发展，应当树立这种观念：只要利用者实施了以上的诱致行为，那么，实现构成要件结果的可能性和危险性就应视为已经有相当程度的现实化和具体化了。因此，应当以利用者的行为来判断着手，即当利用者对被利用者开始实施诱导利用行为时为着手。

　　3、共同实行犯的着手认定

　　共同实行犯的行为是一个整体，因此只要一人着手实行犯罪，整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下，如果在场的其他共同犯罪人尚未来得及亲手直接实行犯罪时，已经着手实行的共同犯罪人就被意志以外的原因所制止而使整个犯罪未得逞，那么，全部共同犯罪人都应当承担犯罪未遂的刑事责任，而不能对未着手的人以犯罪预备论处。另有学者同样分析认为，在共同正犯中的其中一个（行为人）开始实施了对构成要件保护法益发生直接危险的行为时，就可以认定共同正犯已经着手实施构成要件行为了（共犯的连带性）。共犯的连带性成立的前提是，其他人将按犯罪决定从事各自的部分行为并参与行为的控制。后者的分析更加完善地将共犯独立性与从属性相结合的特点考虑了进去，更令人信服。

　　究竟什么是“着手实行犯罪”呢？所谓“着手实行犯罪”是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件并使犯罪客体遭受到实际损害危险的行为。它标志着行人已经从犯罪预备行为状态进人到犯罪实行行为状态，开始对刑法所保护的一定的社会主义社会关系-犯罪客体造成直接威胁，也就意味着其行为向犯罪结果的发生前进了一大步，所以，判断行为人是否已经“着手实行犯罪”一般以行为对犯罪客体造成直接威胁，能够完成犯罪，其中多数是具有引起犯罪结果发生性质的就认为是已经“着手实行犯罪”，否则，就是仍处于预备状态。（来源：北大法律信息网）

　　张鸣·自贡市大安区人民法院