法官阐明权及其正当行使初探

法官阐明权产生的背景

　　法官阐明权最早产生于大陆法系国家，是切实保护当事人权利的一项独特的民事诉讼制度。虽然我国现行《民事诉讼法》还没有这方面的制度设计，但自2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》【法释（2001）33号】开始实施以来，法官阐明权就正式纳入我国民事诉讼司法实践，日益引起法学理论界的兴趣和司法实务界的重视。

　　我国法官阐明权的由来与实质

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》【法释（2001）33号】第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”（注：第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”）由此可见，所谓法官阐明权，是面对缺乏诉讼经验或诉讼能力受限的民事诉讼案件当事人提出的诉讼主张，明显与案件事实本身表征的法律关系性质或民事行为效力不一致时，负责案件审理的主审法官代表人民法院应该及时向该当事人作出案件事实及法律适用的相关质问或指示，引导当事人在主审法官具有针对性的阐述之下对本案所涉及的主要法律关系性质或基础民事行为效力有一个正确的认知，或将存在明显冲突或显著错误的主张予以排除或更正，或将含糊不清的主张予以明晰，或及时补充必须的主要证据。它在本质上属于司法裁判权的范畴，是司法裁判权的合理延伸，但它不仅仅表现为法律赋予主审法官相机行使的一项职权，而同时又是主审法官一项或然性的职责。所以，严格来讲，不能单纯称之为“阐明权”。笔者在本文之所以也使用“阐明权”的概念，只是为了行文叙述的方便，使用约定俗成的这一称谓罢了。

　　法官阐明权行使的法律意义

　　1、法官阐明权的正当行使，便于法官动用公权力适度救济处于劣势的诉讼当事人，有利于贯彻当事人平等的民事诉讼原则，确保程序的实质性公正。

　　我国现行的《民事诉讼法》，包括诉讼主张、证据收集与提交、诉讼理由的抗辩、诉讼权利的处分等一系列制度安排，都体现鲜明的当事人主义色彩。这就意味着：民事诉讼当事人应该凭借自己的诉讼能力通过法定的诉讼程序，去实现自己正当的诉求，而最终达到最大限度地保护自己合法民事权益的目的。按照当事人主义的民事诉讼立法主张，主审法官非因法定的特殊事由，不得依职权去帮助诉讼中的任何一方当事人行使诉讼权利并履行诉讼义务。尽管法律规定民事诉讼当事人双方的法律地位平等，但是，从司法实践中的具体个案来看，案件当事人双方实际具有的诉讼能力或拥有的诉讼资源往往不对等，有的甚至相当悬殊。在此等情况下，如果一味固守当事人主义的路线，虽然在形式上对当事人双方都表现为一视同仁，但既定的那些平等诉讼规则的实施结果却不能达到平等保护双方诉讼利益的正义目的。为了纠正这种不对等现象带来的弊端，为双方当事人营造尽可能民主、公正的诉讼环境，大陆法系国家的民事诉讼法专门设立了一些特殊的向弱者倾斜的制度保障，而赋予主审法官相机行使的阐明权即是其中之一。由主审法官在适当时机对诉讼过程的程序性制度及诉讼权利酌情行使阐明权，就是启发处于弱势的一方当事人将其模糊的诉讼主张明晰化，提示其及时纠正与案件基本事实、基础法律关系明显不符或存在严重冲突的诉求，适时提出足以证明其主张的必要证据，确保其有机会真正平等地行使法定的诉讼权利，使其程序利益与实体权益与相对方都得到平等而充分的司法保障。

　　2、法官阐明权的正当行使，便于兼顾民事诉讼的效率与公平。

　　在既定程序不变的前提下，诉讼效率的提高在很大程度上取决于民事诉讼主体的诉讼行为，而尽可能地减少或节约诉讼当事人和受诉法院的诉讼成本消耗，实现当事人诉讼利益的最大化和公平、正义的法律价值目标，即所谓诉讼效率。而毫无限制的单纯的当事人主义，极有可能为恶意诉讼的当事人所利用，借用形式上合法的诉讼程序，蓄意以拖沓甚至毫无意义的诉讼程序拖延实质上并非合理的所谓诉讼，不但使司法裁判的效率无从保障，还将造成诉讼资源的浪费，人为增加诉讼成本的支出。

　　我们很熟悉“迟来的正义非正义”这句法律谚语，同理，迟来的公平一样会是不公平的。而公平、正义，一直以来都是人类寄予司法裁判制度的最终期望。法律赋予法官相机正当行使阐明权，使得主审法官能酌情控制诉讼程序的有序进行，防止一方当事人恶意操纵诉讼，最大限度节省诉讼时间，确保诉讼效率。同时，适度的法官阐明权行使，使司法裁判更接近于案件的客观事实，最大限度地实现了案件的实体公平、公正，由此适当吸收或化解诉讼双方因诉讼纷争带来的矛盾与不满，避免无理上诉或申请再审带来的讼累及司法资源浪费，反过来又节省了诉讼成本消耗而兼顾了诉讼经济原则。

　　法官阐明权行使的前提条件

　　1、须有诉讼经验缺乏或诉讼能力受限，且其诉讼能力处于显著劣势的民事诉讼当事人一方存在。
　
　　法官行使阐明权的首要条件是，本案确实存在民事诉讼当事人一方诉讼经验缺乏或诉讼能力受限，其诉讼能力与相对方相比已经处于显著劣势地位，比如该当事人因正当理由缺席、文化程度极度低下而无法明白通常的诉讼规则、诉讼经验严重缺乏且直接影响庭审的继续进行而对方系法律专业人士提供抗辩、诉讼能力因智力、体质等原因严重受限而因故没有委托代理人等等特殊原因。如果不存在类似情形的处于相对显著劣势的民事诉讼当事人一方，那么作为主审法官就不得贸然行使阐明权，而应秉承民事诉讼当事人主义的立法精神，在恪守司法中立的职业准则的前提下，依法组织当事人自行依法履行诉讼义务并行使诉讼权利。面对有关当事人提起的无理之诉，该依法驳回的就依法驳回，或者劝其主动撤回此类无理之诉。否则，如果主审法官无视该前提条件并未成就而坚持行使所谓阐明权，就会因为“越位”而涉嫌滥用职权。

　　2、须有处于劣势一方的民事诉讼当事人提出的诉讼主张与案件事实本身表征的法律关系性质或民事行为效力明显不一致的法定情形出现。

　　即使本案客观存在处于劣势一方的民事诉讼当事人，但其诉讼主张与证据证明的案件事实本身表征的法律关系性质或民事行为效力并非不一致，二者之间也不存在明显冲突或显著错误，那么主审法官也不得贸然行使所谓的阐明权，否则，定会干扰诉讼程序而造成偏袒一方的诉讼格局，违背民事诉讼平等原则。

　　3、须在得悉处于劣势一方的民事诉讼当事人的错误主张，与证据证明的案件事实本身表征的法律关系性质或民事行为效力不一致之时及时相机行使。

　　当主审法官发觉证据证明的案件事实本身表征的法律关系性质或民事行为效力，与处于显著劣势一方的民事诉讼当事人提出的诉讼主张明显不一致或存在明显冲突，或其主张已经出现显著错误时，主审法官应该在诉讼中的第一时间以公开方式向该方当事人阐明，一般是在听诉听辩的法庭现场，或事后及时以开庭的方式进行针对性阐明（确保对方当事人在场获悉法官阐明权的内容和行使方式不超越法定范围），总之，该主审法官有义务同时将阐明的相关信息完全、准确送到对方当事人，以示公平、公正、公开。如果主审法官以其它正当方式获悉处于劣势一方的民事诉讼当事人的错误主张，与证据证明的案件事实本身表征的法律关系性质或民事行为效力不一致之后的合理时间内，或参加庭审的听诉听辩之后，并没有及时以公开方式行使阐明权，则该法官无权在以后任何时候再以该法定事由行使所谓阐明权，否则，必将与设立阐明权制度以确保诉讼效率的立法初衷相悖，同时也无法制约以权谋私的法官借行使阐明权之名、行偏袒该方当事人而蓄意损害相对方诉讼利益的违法勾当之实。

　　4、法官行使阐明权的方式是就案件事实及法律适用采用针对性的质问、提示、启发等间接方式进行。

　　主审法官引导处于劣势一方的民事诉讼当事人对本案所涉及的主要法律关系性质或基础民事行为效力有一个正确的认知，必须采用公开而有针对性的质问、提示、启发等间接方式进行，最终由该方当事人自行决定是否及时将存在明显冲突或显著错误的主张予以排除或更正，或将含糊不清的主张予以明晰，或及时补充明显不足的必要证据，而绝不能由法官越俎代庖作出决定，或以其它直接的方式代为当事人履行诉讼义务或代为行使诉讼权利，否则，必将蜕化为与相对方处于对抗地位的该劣势一方当事人诉讼代理人的角色，公然违背司法中立的原则，损害司法裁判应有的法律权威，还会由此引发新的讼累。

　　法官阐明权行使的必要限制

　　目前，在一定范围内的司法腐败日益严重的大背景下，我们对在民事诉讼法中建立法官阐明权制度，应该保持高度的谨慎。首要之义不是如何赋予主审法官怎么样的阐明权，而是如何规范法官行使阐明权的前提条件、恰当时机和行使方式，给主审法官行使阐明权以严格的限制和约束，密切注意防止法官阐明权不当行使可能产生的负面作用，甚至沦为极少数腐败分子的挡箭牌。

　　1、法官阐明权行使，应受到民事诉讼当事人主义的必要限制。

　　辩论原则、处分原则都是现代各国民事诉讼法规定的极为重要的诉讼原则。而这些原则是否得到有效贯彻，将直接决定现代民事诉讼当事人主义的立法宗旨的实现。如果强调纯粹的法官阐明权，不对法官行使阐明权给以严格限制而在制度设计上为其留下较大的伸缩空间，难免有的法官会不自觉地去代替所谓处于劣势一方的当事人举证质证、提出抗辩事由、处分其诉讼权利乃至民事权利，而沦为该劣势一方诉讼代理人的尴尬地位，却置辩论原则、处分原则等既定民事诉讼原则于不顾，甚至会带来超越职权甚至滥用职权的消极效果。

　　2、法官阐明权行使，应受到司法中立基本原则的必要限制。

　　司法中立，是司法裁判制度建立的基石。作为一项司法理念或者诉讼原则，司法中立就是要求主审法官在诉讼中不能与其承办的案件存在法律上的利害联系，必须自始至终处于一种居中裁判的超脱地位，公平地对待争讼的双方当事人。如前所述，赋予法官有限的阐明权，仅仅是作为民事诉讼当事人一方诉讼经验缺乏或诉讼能力受限、其诉讼能力与相对方相比已经处于显著劣势地位的特殊情形下的保护性措施，在本质上应该体现为司法中立这一司法理念的特殊救济性制度设计，其根本目的在于确保公平、正义的最终法律价值的实现，是对司法中立原则的必要补充而非否定。所以，必须给法官阐明权的行使以严格限制。

　　（作者：何光友，四川公生明律师事务所）