论罪刑法定主义与不纯正不作为犯

发布日期：2004-08-05 文章来源：互联网

　　摘要：处罚不纯正不作为犯在理论上产生了与罪刑法定主义相抵触的问题，因而学者们从各种角度对此问题提出了解决方案。西方有些国家也从立法实践上对不纯正不作为犯进行了规定，而我国刑法无论在理论上还是在立法实践上对这个问题未引起足够重视，因此有必要对这个问题进行阐述并建议在立法上对不纯正不作为犯作出具体规定。

　　关键词：罪刑法定　不纯正不作为犯　等价值性判定标准　立法

　　一、罪刑法定主义及派生原则

　　罪刑法定主义，也称罪刑法定原则，来自于近代反对封建擅权的斗争中。罪刑法定主义的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（nullum crimen sine lege； nullum ponena sine lege）。根据罪刑法定主义，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。其根本目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。一般认为，罪刑法定主义的派生原则有以下几项：（1）禁止依习惯法处罚；（2）禁止溯及处罚；（3）禁止类推解释；（4）法律规定须具有明确性；（5）禁止绝对不定期刑。

　　在上述这些原则中，与处罚不纯正不作为犯有紧密联系的主要是禁止类推解释和法律规定明确性原则。因此，以下将重点阐述这两个派生原则。

　　（一）禁止类推解释原则

　　类推解释是对法律原则无明文规定的行为比照法律所规定的其他罪定罪处罚。其实质是扩大刑法的适用范围。因此，类推解释实际上是超出刑法的明文规定而适用刑罚，从而有悖于罪刑法定主义。人们最初将罪刑法定主义确立为刑法的基本原则时，其根本目的是防止刑罚擅断主义，确保个人自由。这就要求严格按规定在刑法典中的条文来解释、适用，即严格的文理解释。然而在今天，禁止类推解释并不是要求严格的文理解释。通说认为，应当允许扩张解释而禁止类推解释。这就涉及到区分扩张解释与类推解释的界限问题。一般认为扩张解释与类推的区别在于：扩张解释所依据的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系；而类推解释是以法律无明文规定为前提的。所以在现代，合目的性的扩张解释不违反罪刑法定主义，但类推解释是被绝对禁止的。

　　（二）法律规定明确性原则

　　明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又被称为不明确即无效原则（void-for-vagueness doctrine）。根据该原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是无效的。法国启蒙思想家孟德斯鸠提出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王判官审理的讼案。’人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。”［1］总之，明确性作为罪刑法定主义的派生原则，应该是罪刑法定的题中应有之义。

　　二、不纯正不作为犯与罪刑法定的关系

　　刑法理论上一般将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。纯正不作为犯是指凡是法律规定一定的作为义务，单纯地违反此项义务即构成某种犯罪。而不纯正不作为犯是指凡是以不作为的手段，实施通常作为犯能构成的某种犯罪。［2］纯正不作为犯与不纯正不作为犯在我国刑法中也被称作纯正不作为犯与不纯正不作为犯。由于纯正不作为犯是由法律明文规定的犯罪，因此处罚纯正不作为犯不会产生与罪刑法定主义之间的矛盾。而处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，则是个值得探讨的问题。

　　在英美法系中，他们并没有不纯正不作为犯这一概念，而是以“犯罪行为”和法的作为义务这两个要件来划定不作为犯的成立范围的。英国法律中有“actus reus”，美国法律中有“criminal act”这种犯罪行为的概念。这一概念是复合行为概念，既包括作为，又包括不作为。他们认为成立不作为犯与作为犯是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯的成立。关于作为义务的根据，一般认为分为四类：法规、契约、事务管理、情理。［3］总的来说，在不成文法系的英、美等国，对于实际中相当于不纯正不作为犯的情形，只是依据法院的判例个别地予以解决，因此处罚不纯正不作为罪犯与罪刑法定之间的关系并没有引起注意。

　　处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定的观点是在19世纪末20世纪初由德国学者奥斯卡。克劳斯（Oskar Kruns）首先明确提出的，但有关的争论在二战后才展开。引发这场争论的是德国学者赫尔穆特。迈耶（Hellmuth Mayer）。［4］他认为，如果按照处罚不纯正不作为犯的通说那古拉（Nagler）的保证人说［5］，由于保证人的作为义务并没有明文规定，其结果必然是适用类推解释来处罚不纯正不作为犯，而适用类推解释是违反罪刑法定主义的。

　　我认为按照通说处罚不纯正不作为犯会在以下两方面与罪刑法定主义产生矛盾：（1）与禁止类推解释原则之间的矛盾。不纯正不作为犯是由不作为实现了作为犯的犯罪构成要件，但该不作为本身并没有规定在犯罪构成中。而作为犯与不纯正不作为犯在存在结构上有明显区别：作为犯设定了由作为产生的向法益方向发展的因果关系，并且支配、操纵这一因果关系来侵害法益；不纯正不作为犯是不阻止已经产生的向着侵害法益方向发展的因果关系，以放任这一不作为犯的犯罪构成要件。同时作为犯与不纯正不作为在规范结构上也存在明显区别：作为犯是因违反了禁止规范而受罚，而不纯正不作为犯是因违反了命令规范而受罚。如果将不纯正不作为当作作为犯处罚，因法律条文中没有明文规定，显然是类推适用适用了法律规定，因而与禁止类推解释原则之间存在矛盾。（2）与明确性原则之间的矛盾。明确性原则要求犯罪的构成要件明确、完整地规定于法律中，因此缺乏构成要件的明确性。当然，如从事物本质上看，某些犯罪类型无论如何也不能完全而明确地予以立法化，这就要由法官以法规的条文为根据、依合目的性和逻辑必然性来补充构成要件。但这种情况下的构成要件明确性，应通过法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。然而，在处罚不纯正不作为犯时，甚至连指导法官补充构成要件的标准都没有时，就不能不认为是违反罪刑法定主义的。

　　我国刑法学者也注意到了这一问题。例如有学者认为：对于罪刑法定，我们也不能作机械的理解，例如刑法规定“杀人行为”，这是提供了一种行为类型，只要符合“杀人行为”这一特征的，一概视为具有违法性。即使是以杀人而言，法律也没有规定用刀杀人，用枪杀人……，那么能不能说“用刀杀人”也不具有违法性呢？显然不能。同样，不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因此也可以涵括在“杀人行为”这一违法类型中。［6］这种观点认为以不作为手段实施的作为犯罪因在否定的社会价值上与作为手段实施的作为犯罪相同，因而不会产生罪刑法定问题。但我认为，这种观点只看到了不纯正不作为犯在可罚性及违法性上与作为犯的同一性，而并未注意到两者在构成要件上是否一致。但是应当强调，构成要件一致性与可罚性并不是同一概念。所以我认为我国刑法对于处罚不纯正不作为违反罪刑法定的问题同样存在。

　　三、通过刑法理论解释不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾

　　如何处理不纯正不作为犯与罪刑法定主义之间的矛盾，西方刑法学者在理论上提出了许多方案。考虑到不纯正不作为犯的犯罪构成具有开放性，所以各种理论围绕如何限制不纯正不作为犯犯罪构成的某一方面以缩小处罚范围，提供指导法官补充构成要件的等价值性标准，从而解决与罪刑法定主义之间的冲突。

　　德国学者迈耶注意到以保证人说处罚不纯正不作为犯产生违反罪刑法定问题，但并不主张不处罚不纯正不作为犯，于是他主张通过严格其主观方面的要求以解决同罪刑法定之间的矛盾。他指出当不纯正不作为犯与作为犯具有同程度的敌对法意志力时，在法律的意义上就可对这种不作为以作为犯进行处罚。因此，是否具有“敌对意志力”是处罚不纯正不作为犯的主观标准。日本学者庄子邦雄也赞同这种观点，认为不纯正不作为犯的意志与采取积极行为情形中的敌对法意志程度相同。但是我们认为，由于作为犯与不纯正不作为犯存在结构的不同主要在于客观方面，不是主观方面的问题。即使严格不纯正不作为犯故意的内容，也不能妥善地解决不纯正不作为犯与罪刑法定之间的矛盾。

　　日本学者日高义博在论述解决不纯正不作为犯与罪刑法定主义问题时，提出了构成要件等价值性判定标准。他认为由于不纯正不作为与作为犯共用一个犯罪构成，而其犯罪构成的存在结构上却又存在着显著的差异。［7］这种差异而形成的空隙如何加以填补呢？他认为应考虑不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题。关于这种等价值性的判断标准，在日高义博之前曾有多种理论的争论。（1）在作为义务中考虑等价值性。这种观点认为作为义务有程度之差，即决定不纯正不作为犯成立的违反作为义务仅是单纯的违反作为义务还不够，违反作为义务还要达到一定的程度。而是否违反该程度的作为，要根据等价值性判断。（2）把等价值性看成独立于作为义务的要件。这种观点认为，要成立不纯正不作为犯，只违反作为义务不实施一定的行为还不够，由不作为构成的犯罪还必须和作为的犯罪价值相等。这里的关键是如何认识等价值性判定与作为义务之间的关系。上述两种观点都存在一定缺陷：首先，作为义务本身并不能填补存在结构上的空隙，从而一开始在作为义务中考虑等价值性的观点未能解决等置问题。其次，把等价值性看成是独立于作为义务的观点，是将不纯正不作为犯与作为犯在当罚性和可罚性上的综合价值判断。这种价值判断有时易于受法意识所左右，有时只是基于法律的直观价值判断，其判断标准并不明确。在对前述观点批判的基础上，日高义博提出了他的等价值性判断标准，即是构成要件的等价值性标准。［8］构成要件的等价值性的判断，主要应当根据以下三个标准判断：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）该行为事实；（3）不作为人的原因设定。在上述三个判断标准中，关键在于不作为人的原因设定，即在不作为人实施不作为以前，是否已经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等置性，否则不然。而在以下三种原因产生的形态下不成立不纯正不作为犯：（1）由于自然现象；（2）由于被害人故意或过失；（3）由于第三人的故意或过失。［9］我认为，日高义博的构成要件等价值判断标准不仅解决了不纯正不作为犯与作为犯的等价值性问题，而且也为限制处罚不纯正不作为犯提供了科学依据。

　　四、通过刑法立法避免不纯正不作为犯与罪刑法定的矛盾

　　实际上，说处罚不纯正不作为犯同罪刑法定主义相抵触，并非说不纯正不作为犯不具有可罚性，而仅仅是指出不纯正不作为犯立法上的必要性。目前国际上对不纯正不作为犯的立法模式主要有：

　　1、总则模式，如德国在现行刑法典中第13条规定了不纯正不作为犯：

　　第13条（由于不行为之遂行）（一）对属于刑法规定所定构成要件之结果，不防止其发生者，依该法规处罚之；但以依法须保障发生结果，且其不作为与因作为而实现法定构成要件之情形相当者为限。（二）不作为之刑，得依第49条第1项减轻之。

　　此外，日本刑法修改草案中也采用了总则规定模式。

　　2、分则模式，如法国、比利时由于认为处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义，因此未在总则中对不纯正不作为犯作出规定，而是将一些常见的以不作为手段实施作为犯罪的情形用纯正不作为犯的形式规定于分则中，如犯罪不通报罪、不防止犯罪罪、不救助罪。

　　对于以上两种立法模式，学者们也提出了一些批评意见。其一，对于总则型立法模式，其规定得仍不够明确。如德国刑法规定中的“相当者”的范围不够明确，仍需由法官在适用时作出具体的解释，这就未起到限制处罚不纯正不作为犯的效果。同时虽然在总则上作了规定，但法官在具体适用总则规定时，还须具体、个别地探讨法定作为义务的实质内容，因此还需要分则的具体规定。其二，分则型立法模式容易导致刑法条文的过分臃肿。而且仅仅在分则中规定不纯正不作为犯罪的处罚，具体适用时也会产生缺乏总则性规定的问题。因此，我们认为在总则和分则中同时对不纯正不作为作出规定是比较妥当的。首先应在刑法总则中增加不纯正不作为犯罪的规定。同时除了总则性规定外，应根据社会发展的需要和行为的总的社会危害性大小，有选择地将某些常见的社会危害较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法分则中明文规定。

　　注释：

　　［1］（法）孟德斯鸠，《论法的精神》，下册，商务印书馆，1961年版，P297；

　　［2］马克昌主编，《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，P173.

　　［3］（日）日高义博，《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，P8；

　　［4］同上书，P77；

　　［5］那格拉的保证人说：大陆学系的刑法理论对行为是否犯罪的认定按构成要件的该当性、违法性、有责性三个层次依次进行。那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出了保证人说。该说认为，由于依据作为义务，个人就成为有法律保障的使法益不受侵害的保证人。因此只有这样保证人的不作为，才能与作为犯的构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。

　　［6］陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2000年版，P279.

　　［7］（日）日高义博，《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，P94－95：日高义博将这种差异表述为结构上的间隙，而将等价值性判断称为等置。他提出，在把不纯正不作为和作为犯等置的情形中，两者存在结构上的空隙成为等置的障碍。因此，如果要使不纯正不作为犯与作为犯能够等置，就要找到能够填补不纯正不作为犯与作为犯结构上的空隙。如果找不到克服不纯正不作为犯与作为犯存在结构上空隙的媒介，不纯正不作为犯和作为犯就不能等置，这样就会由于不能等置而必然得出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义的结论。

　　［8］同上书，P105：日高义博提出，不纯正不作为犯和作为犯既然在同一犯罪构成要件的基础上被评价，那么两者在价值方面必须是相等的，这种等价值性的要求是从不纯正不作为的规范结构中产生的。但这种等价值标准必须在作为义务外寻求，但不应在法意识和法律直观上寻求，也不应当在当罚性和可罚性这一行为的综合评价中寻求。

　　［9］同上书，P105－112.

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