民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例

发布日期：2017-07-12 作者：单义律师

作为民事诉讼法律关系的重要主体，法院在诉讼中承担相应的职责是民事诉讼的当然要求。对法院而言，其在民事诉讼中的作用不能仅止于推动诉讼程序的运行层面，更应在作为裁判基础的事实、证据与法律适用等裁判资料的形成层面给予当事人适当的协助，以求得当事人对审判过程与审判结果的双重认可，使审判获得正当性。在德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼中，法院在裁判资料的形成层面给予当事人的协助被称为“实体性诉讼指挥”。[1]其中，法院通过履行释明义务，为当事人主张事实、收集证据提供协助；而在法律适用层面给予当事人的协助，则要通过法律观点指出义务得以完成。我国民事诉讼法学界目前对释明义务已有深入探讨，但对于法律观点指出义务则研究者寥寥。[2]本文以德国民事诉讼为中心，拟从法理、规则与判例三个角度，就大陆法系民事诉讼中的法律观点指出义务予以考察，旨在对我国民事审判制度改革有所裨益。
　一、法律观点指出义务的涵义界说
　近代的审判制度虽未明文规定法官知法原则，但该原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理而为大陆法系各国广泛承认和援用。依此原则，法律的解释与适用属法院的专有权限，无需当事人介入，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。法官知法原则虽保护了对法律无知的当事人，并由此减轻了当事人的负担；但在该原则的支配下，法官解释与适用法律的权限被无限放大，当事人参与法律适用的权利一定程度上被剥夺了。当事人在不了解法官的法律见解时，难以展开有效的攻击与防御活动，结果常常不得不面临来自适用法律的突袭性裁判。法律观点指出义务正是防止突袭性裁判的重要手段。
　所谓法律观点指出义务，是指法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务。[3]这里的法律观点，系指法院以当事人所主张的事实、证据为基础而形成的法律评价。从范围上看，它涵盖法律的解释与适用、判例的适用与变更、作为请求基础的法律构成要件以及证明责任分配与证据评价的运用等。[4]按照法律观点指出义务的要求，在诉讼中，法院应就法律适用与当事人进行讨论；法院欲将当事人没有提出的法律观点作为判决的基础时，应当预先向当事人开示，给予当事人发表意见的机会，否则不得作为裁判的依据。
　在大陆法系各国的民事诉讼中，为了平衡当事人辩论能力的差异，避免在实体上享有正当权利的当事人可能因无法于诉讼中作适当的主张及陈述而遭致败诉的判决，以确保裁判的实体公正，均规定了法院的释明义务。该义务要求法院应就诉讼中的有关事项向当事人发问，促使当事人提出主张与证据。传统上，通常认为释明义务的根据在于补正辩论主义的不足，释明的范围主要针对事实问题。虽然在诉讼过程中，由于事实问题与法律问题有时难以区分，法官对事实的释明常常离不开对相关法律适用的解释与说明，但其主要目的还是为了明确事实关系，而缺少对当事人参与法律适用，并由此防止突袭性裁判的来自程序保障的关怀。有鉴于此，从防止突袭性裁判的视角出发，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼均对释明义务作扩大解释，法院的释明不仅针对事实问题，还包括指出当事人法律上主张的错误，并给予当事人补正的机会。为与传统的释明义务作适度的区分，将法院在法律层面的释明称为“法律观点指出义务”。[5]为此，一些国家还专门在立法上予以明确。例如，德国1976年通过简素化法的修改，明文规定了法律观点指出义务，并将其视作法院实体性诉讼指挥的核心。[6]法国新民事诉讼法典第16条也作了相应的规定。[7]日本新民事诉讼法虽仍把法律观点的开示视为释明义务的种类之一而将其规定在有关释明的条款之中[8]，但晚近的学说更倾向于将之作为一种独立的形态来把握。[9]从赋予当事人充分提出诉讼资料的机会，免受来自法院突袭裁判的程序保障观念出发，这种法律观点指出义务近年来得到了进一步的强调。[10]
　当然，正如法官知法原则所要求的，在诉讼中，法律的解释适用仍属法院的专权，原则上并不受当事人法律见解的约束。即使法院开示自己的法律见解，当事人拒绝适用，也并不妨碍法院基于该法律观点作出判决。但在诉讼中开示法律观点，使当事人不仅就事实问题，而且对法律适用也能充分地表明自己的意见，进行辩论，既有利于当事人适时提出与法院的法律评价相对应的有关事实与证据，防止突袭性裁判，又能提高审判的透明度，使当事人易于理解和接纳裁判，审判的正当性容易得到认同。同时法律观点指出义务也向人们昭示这样一种新的司法理念：法律的判断权并非法官独占，应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，以保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在。[11]
　二、法律观点指出义务的立法沿革
　在德国，虽然1877年民事诉讼法典制定之时就对释明义务有所涉及[12]，但当时的释明只针对事实问题，法官知法原则导致的突袭性裁判时有发生。对此，民事诉讼法颁行不久，有学者即主张以规定释明义务的条款为依据，通过法官适度表明法律见解而加以化解。实务界亦不乏支持法官应开示法律见解者，并认为这一义务具有担保法律判断的正当性、促进诉讼及确保律师与当事人之间的信赖等功能。[13]当时还出现了以刑事诉讼法的相关条款为依据[14]，在将当事人没有主张的法律观点作为判决基础时，赋予当事人表明意见的机会的判例。不过，在1924年民事诉讼法修改前，上述观点并未形成通说，因为当时有关释明义务的范围并不包括法官对法律适用的解释与说明。
　对释明义务的理解发生本质性改变的是1924年德国民事诉讼法的修改。该法有关释明义务的条款增加了法官在法律层面与当事人讨论的义务[15]，从而将法律观点指出义务作为释明义务的类型之一，即法律层面的释明。[16]立法的积极转变给学说带来很大影响，当时学界普遍认为法院不存在隐藏自己法律见解的动机，法院与当事人讨论当事人没有提出的，而法院考虑的法律见解符合民事诉讼目的。相反，那种留待判决中说明理由，有可能造成突袭性裁判的做法并不可取。民事诉讼法修改后的判例表明，如果法官指出新的法律观点后，当事人存在补充事实与证据的可能性时承认有关法律的释明。不过，20世纪30年代的判例仍继受了20年代的消极倾向，法律层面的释明并未得到广泛普及。由于难以知晓诉讼中哪些事实与法律观点对裁判是重要的，当事人往往将无用的事实和不重要的法律观点带入诉讼中，进一步加剧了诉讼的延迟与审理的形式化。
　为改变前述状况，自上世纪60年代起，德国实务界进行了卓有成效的改革，尤其以司徒加特模式的成功试验为契机，加快了法律观点指出义务的立法步伐。按照该模式，诉讼程序的三个阶段都有向当事人开示法律见解的机会：首先，在书面准备程序结束后，法官对案件进行初评，并将初评结果告知当事人和律师，此时法官可初步指出其认为重要的法律观点；其次，在审理程序中，法官在询问当事人后进行第一次中间评议，在此阶段将为当事人提供和解方案等终结程序的建议，通常该建议中需要附法律理由；再次，在证据调查结束后，法官将附有将来判决理由的第二次中间评议结果向当事人开示，当事人可以对法院的法律见解表明不同意见。[17]司徒加特模式旨在通过充实准备程序，实现审理的集中化，而这一模式发挥了在法律层面防止突袭性裁判的功能，最终为法律观点指出义务的立法化提供了依据。1976年通过的简素化法明文规定了法律观点指出义务。[18]立法者期待通过法官履行该义务，使诉讼资料尽量集中于第一审，促进审理的集中化和诉讼的迅速化。“指出义务与其他的改革措施一道指向辩论的集中，期待在事实审中发挥行为规范的作用。”[19]因为如果法院尽可能早地公布其法律观点，当事人就可以将案件陈述限制在对裁判显著的、重要的事实上。[20]同时也能够发挥防止突袭性裁判的功能。[21]不过，与司徒加特模式不同，该条文并不要求法官公开全部的裁判理由和指出所有的法律依据，只是指向可能作为裁判基础，但却被当事人明显忽略或认为不重要的法律观点。对于当事人已经讨论过的不影响判决基础的法律观点即无需指出。
　在德国，围绕有关法律观点指出义务的立法化争议颇多，反对意见主要来自实务界。法官们认为，有关释明义务的条款能够发挥防止突袭性裁判的功能，没有明文规定法律观点指出义务的必要，而且担心由此可能导致诉讼程序的繁琐，引发诉讼延迟。此外，由于难以确定该义务的要件与效果，法官们对其实效性亦心存疑虑。对此，支持者提出了针锋相对的主张。他们强调，简素化法强化了法官的权力，由此必然伴随法官义务的强化，该义务不过是历来判例、理论的法定化而已。并认为明确法律观点指出义务，会充实一审，减少上诉，诉讼延迟的担忧是杞人忧天。更有学者指出，在法官造法已然成为司法原则的当代，法律观点指出义务是任何人也逆转不了的历史发展方向。[22]不过，围绕法律观点指出义务的适用，立法并没有给出明确的答案，本条款更多解释论上的争点留给了判例与学说。2001年新修改的德国民事诉讼法从强化法院的实体性诉讼指挥出发，将该义务与释明义务综合规定在139条中，并作出了更为具体化的补充，增加了法院所持法律观点不同于双方当事人时也负有指出义务的规定。[23]立法者希望通过扩大法官的指出义务，使案件能够在一个事实审中得到解决，又不至于损害对当事人的程序保障，并体现法官与当事人的协作诉讼。[24]
　法律观点指出义务的立法沿革折射出德国民事诉讼理念的变迁。德国民事诉讼法一百多年来历经多次重大修改，尽管每一次修改的重点均有所不同，但不断强化法院的诉讼指挥权，强调法院与当事人的协作似乎成为贯穿德国民事诉讼法修改的永恒主线。这表明，在当今的德国民事诉讼中，虽然辩论主义的基础性地位尚未动摇，但其与强调当事人自我负责的古典辩论主义已有不小距离。有学者甚至认为，辩论主义已经远离了时代潮流，而提倡法院与当事人协作诉讼的所谓协同主义才符合民事诉讼发展的国际化趋向。[25]当然，由此断定德国民事诉讼模式已经发生根本性改变未免过于武断，但不可否认的是，不仅在程序运行层面，而且在事实与证据的收集以及法律适用等有关裁判资料的形成层面，法官与当事人的全面协作已经从理念变为现实的需要，法律观点指出义务的强化正是这种现实需要的表征。
　三、法律观点指出义务的立法根据
　在德国，尽管对有关法律观点指出义务的根据众说纷纭，但学者们普遍认为，德国基本法规定的听审请求权与突袭性裁判的禁止构成该义务最为重要的立法根据。
　（一）听审请求权
　德国基本法第103条第1款规定，法院保障当事人的听审请求权。所谓听审请求权，系指当事人在诉讼中就案件的事实问题、法律适用问题以及程序问题，有向法院充分陈述自己的意见和主张的权利，[26]包括程序受通知的权利、提出事实主张与证据的权利、知悉对造主张及对之陈述意见的权利、对法院所调查事实与证据方法的听审权利等。[27]其基本功能在于给予当事人在合理的期限内以合理方式听审的机会，以增进纠纷解决的公正与精确。听审请求权属公民的程序基本权利，体现了对人的主体性和人格尊严的尊重。
　在德国，听审请求权要求法院必须就判决所要认定的事实与证据在赋予当事人充分的辩论机会后始得作为裁判的基础。以往，这种赋予听审机会的程序参与权仅涉及事实问题，似乎与法律适用无关。这是因为，虽然诉讼中法律问题的重要性并不亚于事实问题，但长期以来法官知法的原则限制了当事人参与法律适用的权利。实际上，裁判中法律的选择与适用是在程序中不断生成的动态过程，当事人如果不能参与到法律适用中来，无法预测法院有关法律适用的初步判断，就会影响其根据法律构成要件准确提供事实与证据，难以展开有效的攻击与防御。听审请求权就是要保障当事人在适用法律过程中的程序参与权。它要求法院不能仅停留于赋予当事人表明法律见解的机会，更为重要的是应主动告知自己的法律见解，藉此给予当事人帮助与影响，进而实质性地保障当事人的程序参与权，而直至判决理由阶段才表明法律见解的做法并不能保障听审请求权的实现。由此可见，法律观点指出义务正是对德国基本法所规定的听审请求权的落实。
　（二）防止突袭性裁判
　所谓突袭性裁判，是指法院违反事实上和法律上的释明义务，没有赋予当事人就相关事实与法律适用表明意见的机会，就以此为基础所形成的裁判。突袭性裁判包括事实认定的突袭与法律适用的突袭。如果法院在诉讼中未适度阐明、指示以保障当事人陈述意见的机会，以致该裁判所依据的法律观点不能被当事人合理预期即构成法律适用的突袭，它包括请求权基础的突袭、证明责任分配的突袭、证据评价的突袭以及程序事项的突袭等。[28]法律层面突袭裁判的发生，主要源于法官知法原则。在大陆法系国家，有关事实与证据的提出层面所坚守的辩论主义，具有防止事实认定的突袭裁判的功能。这是因为，根据辩论主义的要求，法院裁判所依据的事实需由当事人提出，它意味着当事人在辩论中没有提出的事实，法院不得作为裁判的基础。而对于法律适用，则不受当事人提出的限制，由法官作最终的判断。这就允许法官在裁判中从已确认的事实出发，适用当事人没有主张或完全忽略的法律见解，而败诉的当事人只能在获知裁判结果后才能有所了解。由于未能对此进行充分的抗辩，容易导致有关法律适用的突袭性裁判。突袭性裁判侵蚀了当事人的程序基本权利，动摇了裁判赖以存在的正当性基础。在德国，突袭性裁判被视为“司法之癌”。[29]而防止突袭性裁判的最有效方式，就是尽可能在诉讼的早期，公开法官有关案件的重要的法律观点，并赋予当事人对此表明意见的机会。如与法官进行有关法律适用的讨论，说服法官改变其主张；或者及时修正自己的法律见解，并适时提出与法官的法律见解相适应的主张，补充新的事实与证据等。在当事人就法律适用充分表明意见后，最终的裁判才能真正为当事人所信服，同时也能在一定程度上减少上诉案件的数量。
　四、法律观点指出义务的内容
　在德国，立法虽然明文规定了法律观点指出义务，但并未就该义务的适用给出翔实的答案，有关法律观点指出义务的具体内容多来自学术上的探讨。通常认为，法律观点指出义务包括如下内容：
　第一，指出义务的对象是法律观点。在德国，关于法律观点的范围存在狭义与广义之争。前者只包括法规的适用和与之相关的法律上的构成要件；而后者则主张除此之外，还应涵盖判例与学说上的见解、法律的论证、学说以及判例所确定概念的适用等包括实体法与程序法在内的所有对裁判重要的法律观点。[30]广义说在德国占据通说地位，如请求权基础的变更、合同类型的认定、合同条款的解释与说明、证明责任的分配等均属法官应当指出的范围。当然，法官指出法律观点的范围要受当事人所提出的事实范围的限制，法院不能就缺乏事实基础的请求权或否定性抗辩进行开示。例如，当事人没有提出超过诉讼时效的事实，法院就不能提示当事人为时效抗辩。
　第二，指出义务的要件是该法律观点为当事人明显忽略或认为不重要，以及不同于双方当事人已提出的法律观点。这是法律观点指出义务的核心内容，它明确了法官履行法律观点指出义务的三种情形：一是当事人明显忽略的法律观点。通常认为，如果法官能够从当事人所提供的事实资料中明确判断应适用某一法律而当事人并未认识到，可判定该法律观点被当事人明显忽略，此时法官应负指出义务。二是当事人认为不重要的法律观点。与前述忽略不同，它是指当事人已经对某一法律观点有所认识，但基于主观的判断失误，认为其并不能成为裁判的基础而未就此展开充分的攻防。对此，法院应向当事人指出该法律观点的重要性，使当事人有机会弥补攻防的不足。三是法官欲适用的法律观点不同于双方当事人已提出的法律观点。在这种情形下，由于当事人没有预测到法官可能适用的法律观点，不能就此展开辩论，也难以进行有效的主张与举证，易导致法律适用的突袭。对此，法官应及时开示不同于当事人的法律观点，给予当事人辩论的机会，并允许当事人补充相应的事实与证据。需要指出的是，该义务并不要求法官在当事人所主张的各类法律观点中作出判断并向当事人开示，也不得强迫法官进行讨论或者公布全面的判决预告，只需要法官公开其法律观点足已。[31]另外，应当指出的法律观点还应对裁判具有重要性，即法院将以此作为裁判的基础。至于能否将指出法律观点后当事人具有补充新的事实的可能性作为该义务的要件，学说尚存争议，多数说持否定的观点，判例也支持这一主张。[32]
　第三，指出义务的适用阶段。在德国，虽然有关法律观点指出义务的条款规定在主要期日中，但通说认为其适用并不限于此一阶段，而应适用于全部诉讼程序，包括辩论准备程序、证据调查程序直至最终的口头辩论程序结束前。尤其应当强调的是，2001年新修改的德国民事诉讼法为了促进辩论的集中，鼓励法官在诉讼的早期阶段积极履行指出义务。
　第四，指出义务的目的是赋予当事人就法律观点表明意见的机会。当事人可以通过口头或书面形式展开攻击与防御。作为具体的攻击防御方法，当事人既可就该法律观点的适用进行抗辩，即否定法律观点的正当性，从而否定其在具体案件中的适用；也可以该法律观点为前提展开进一步的攻击与防御，如主张诉的变更或补充新的事实与证据等。这两种方式均应在诉讼中得到充分保障。即便法官明知指出法律观点后，当事人仍难以提出新的事实与证据，法官仍有指出的必要，以赋予其对法律观点本身的正当性进行辩论的机会。法官履行该义务后，当事人可选择对此表明意见的时机。通常，如果在审理期日中法官指出法律观点，当事人可立即表明意见，也可进行准备后再为表明。若是后者，法院可另定审理期日。如果在言词辩论终结后才发现有指出之必要，则应再开言词辩论程序。
　第五，违反指出义务的法律后果。违反法律观点指出义务，既包括法官违反中立原则超越指出义务的界限，也包括怠于履行该义务。对于前者，如前所述，在德国，立法者期待法律观点指出义务能够在事实审中发挥行为规范的作用，因此，对于法律观点指出义务的界限，法院拥有裁量的空间。在不会导致不公正的情况下，它可以超过强制规定的法定指示的界限。[33]而如果法官怠于履行该义务，即裁判系基于未向当事人指出的法律观点作出的，则构成程序瑕疵，当事人可申请上诉审法院改判或撤销原判发回重审。在上诉审中，如果当事人因此而延迟提出攻击防御方法，则不构成失权，例外地允许提出新的攻击防御方法。[34]为便利上诉审的审查，立法规定法院进行指出时应当将指出的内容记录在案。对于不能通过上诉救济的裁判，当事人也可以违反听审请求权为由提起宪法诉讼。[35]此外，2001年新修改的德国民事诉讼法还增加了对第一审裁判的异议程序。如果当事人认为第一审法院侵害了听审请求权，可以向原审法院提出书面异议。若异议成立，法院应继续原来的程序。该规定为第一审法院提供了自我纠正错误判决的机会，同时也有利于减轻上诉审和宪法诉讼的负担。[36]
　五、围绕法律观点指出义务的判例
　在德国，法官履行法律观点指出义务虽然于民事诉讼法中有明确规定，但只依赖过于抽象的原则性规定，显然难以适应纷繁复杂的审判实践的要求。对此，德国民事审判实务注重通过判例的累积使法律观点指出义务具体化，并为下级法院的适用提供依据。以下是与此相关的三个典型判例。[37]
　判例一：这是一起请求损害赔偿的诉讼。原告以表见证明为前提，在诉讼中提出由被告所引发的事故是造成原告后遗症的直接原因，但并未就因果关系展开证明。第一审法院否定了表见证明的成立，判决驳回诉讼请求，原告不服提出上诉。上诉审法院认为，如果原审法院在审理时指出本案不适用表见证明，原告就能够提出具体的证据方法以证明因果关系。因原审法院未明确指出这一点而造成突袭性裁判，违反了法律观点指出义务，故裁定撤销原判，发回重审。该判例表明，在诉讼中，法院负有指出证明责任归属的义务。

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