《刑法》基本原则的新解读

发布日期：2004-08-03 文章来源：互联网

　　一、

　　罪刑法定原则、刑法平等适用原则、罪刑均衡原则，是我国《刑法》明确规定的基本原则。在新近出版的一些教科书中，有的学者提出：罪责自负、主客观相一致、惩罚与教育相结合等也是《刑法》的基本原则。（1）这就难免使人产生困惑：我国《刑法》的基本原则究竟有哪些？

　　笔者认为，认识这一问题，首先必须界定实在法与理念法的界限。罪刑法定、平等适用、罪刑均衡是实在法肯定的原则，具有实然性，除此之外均非实在法的体现而存在与理念法之中，具有应然性。对理解与适用实在法而言，实然性的解读无疑乃认识主体的本份；对认识实在法的局限并从立法上进一步完善而言，应然性的解读无疑实认识主体的天职。没有应然性的刑法理念，已然性的刑法是不可能有进步的，建立在实在法的基础上的刑法学就只能称为律学而非法学。其次，必须界定判断《刑法》基本原则的标准，否则必然导致仁者见仁、智者见智。

　　从手头掌握的有代表性的论著来看，刑法学界对《刑法》基本原则的确立标准的认识是一致的，即贯穿《刑法》始终、对刑法立法和司法具有根本性、指导性意义的准则。（2）这一标准的建立，具有逻辑上的充分必要性，这是认识《刑法》基本原则的前提，也是逻辑演绎的前提。根据这一标准推导：罪责自负，是指刑事责任的承担者只能是行为人本人而不能株连无辜。这一内容基本并非与犯罪概念无涉。因为无论是形式定义所主张的“犯罪是违反刑法规范应受刑罚处罚的行为”还是实质定义所主张的“犯罪是危害社会而违反刑法规范应受刑罚处罚的行为”都隐含了行为主义的内容，只不过表述上省略了“行为人”字样；这一内容在犯罪构成要件中有充分的体现，犯罪主体的概念把刑事责任人框定在“有刑事责任能力、实施了危害行为者”上；犯罪主观方面，故意与过失的产生者是行为人本人而不是其他无辜人员；客观方面，刑法的因果关系的法律性排除了探究非犯罪行为人实施的行为的因果关系的必要与可能；犯罪客体的概念指明了侵害法益是使一般法益成为犯罪客体的关键，而这一关键的决定性因素是行为人本人。在排除社会危险性行为中，正当防卫只能对不法侵害者本人实施，紧急避险不能用他人作避险的盾牌。正当防卫的对象是正在实施不法侵害者，由于不法侵害的紧迫性和暴力性对公民人身安全和财产安全存在重大损害的现实可能性，事后的一切救济行为都将于事无补，因此法律-

　　作者简介：贾凌（1971-），女，云南昆明人，硕士研究生，云南大学法学院副教授。

　　曾粤兴（1965-），男，广东兴宁人，中国人民大学法学院刑法专业博士生，云南大学法学院教授。

　　授权公民采取私力救济，而这种私力救济的后果，当然包括置应受刑罚处罚的不法侵害人于伤或亡之结果，不得对第三者进行防卫，旨在排除私力救济加害无辜的可能……在刑罚的概念中，刑罚权的发动对象也仅限于罪犯本人，在从量刑到行刑的规定中，罪犯以外的人的身份、财富、权力、表现、民族、宗教信仰、地位均不应影响对罪犯的量刑与执行。不株连无辜是刑罚设立与适用的文明与进步的产物，在刑事法治上本身具有根本性、指导性意义。因此，罪责自负符合前述标准，在实在法上未及确立，但具有在未来的立法和司法中加以确立的应然性。

　　我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑，无不体现着主客观相一致的基本要求，反对主观归罪或客观归罪，也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果，既是追求刑事法治的应然结果，也是实现刑事法治的必然结果。因此，这一原则也具有在未来立法和司法中被奉为基本原则的应然性。

　　“惩罚与教育相结合”则不然，犯罪概念与刑罚概念挤压不出这一“原则”的内容，犯罪构成中更是找不到其体现，排险性行为的立法规定亦然，只有在非刑罚处置措施和量刑与行刑的规定中有充分体现，换言之，它只具有局部意义而非根本意义，既无实在法所赋予的实然性，也难于成为理念法的内容，因此也不具有应然性，它实际上是司法政策，和“慎杀”、“两少一宽”等政策一样，不具有全局性意义。

　　二、

　　《刑法》基本原则的确立，并不必然焕发刑事法治的春天。无论是实在法的原则，还是理念法的原则，都不过是刑法的皮囊，至于这一皮囊的香与臭，不取决于这些原则的内容本身，而是取决于这些原则背后、用于填充这个皮囊的血肉-刑法的价值理念。善的价值理念，使这一皮囊历久犹有芬芳；恶的价值理念，则使之遗臭万年。因此，脱离刑法的价值理念的支撑，刑法基本原则只具有中性色彩。笔者曾经对《刑法》确立的基本原则作过这样的评价：罪刑法定原则，是刑事法治的基石；刑法平等适用原则，是刑事法治的试金石；罪刑均衡原则，是刑事法治的保障。（3）这一结论，现在看来需作必要的补充：在善的刑法理念的引导下，罪刑法定原则，才可能成为刑事法治的基石；刑法平等适用原则，才可能成为刑事法治的试金石；罪刑均衡原则，才可能成为刑事法治的保障。相反，上述原则将为刑事人治效力。

　　那么，善与恶的衡量标准是什么呢？善与恶，原本是伦理学上的一对矛盾的、相对的价值范畴。在刑法实践中，由于刑法既是司法官员审判行为的准则，也是一般公民日常生活行为的准则，人们只有遵守刑法规范，才能获得最大自由，因此，刑法也是人民自由的圣经。由于刑法和所有法律一样，与人民的自由密切相关，因此，理念刑法-注意应然价值的理念法或者说自然法，也应以人为本，对人类的终极关怀作出回应。人类终极关怀的价值是民主、公正、谦抑、人道（包含文明），因此，与此相适应的刑法理念为善，与之相背离的刑法理念为恶。

　　人们对罪刑法定原则的认识，通常用费尔巴哈所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”来表达，其实质是要求行为构成犯罪以及受到处罚必须以法律的存在为前提。（4）以这一本源意义考察，中国从春秋战国时的郑人铸刑

　　鼎，到商鞅变法，从《秦律》到《中华人民共和国刑法》的初创，都体现了罪刑法定的要求，并且一度试图将此奉为立法与司法之准则，如商鞅主张无论大夫平民，均一断于刑，其间还体现了刑法平等适用的思想；以这一本源意义考察，欧洲大陆从拿破仑刑法典创立到希特勒当权，“罪刑法定”都受到不同程度的尊重，后者不过在罪刑法定被奉为基本原则的同时，允许类推解释（类推适用）的存在。（5）但中外相应各朝各代各时期的刑法立法与司法，能称之为刑事法治吗？答案显然是否定的，因为公认的法治是民主政治，奉行的是以法治国，崇尚的是法律至上而不允许党派、军队、集团或个人凌驾于法律之上，操纵法律于掌股之中。

　　人们对罪行均衡原则的认识，经历了报应主义与功利主义的认识阶段，前者基于自然报应思想或法律报应思想，将罪刑均衡视为犯多大的罪处多重的刑；后者基于社会防卫的功利目的，视罪刑均衡为可能犯什么程度的犯罪，处什么程度的刑罚。虽然大陆法系国家刑法上确认的基本原则一般只有罪刑法定，但在理念法中，大陆法系或英美法系国家往往赋予罪刑均衡成为刑法基本原则以应然性。尽管报应主义以追求公正为己任，功利主义以实现功利为目的，但其相应时代的刑事立法与司法与刑事法治仍有遥远的距离。

　　平等是公正的内在属性，无平等即无公正可言。但平等永远相对存在于阶级社会，不平等则伴随阶级社会始终，而且平等有立法平等与司法平等之别、公正也有一般公正与个别公正之分。（6）因历史文化背景的差异，人们对平等的认识有所不同；因经济政治社会意识形态的不同，人们对平等的理解存在更大差异。在人治状态下，司法擅断不可避免，平等与公正的追求换来的往往是失望。商鞅也奉行司法公正，也追求行刑平等，但秦国始终存在的不是刑事法治。在平等与公正盛行的欧洲大陆，二战结束之前也不曾实现刑事法治。新中国呼唤平等数十年，司法平等仍属追求目标，立法上的不平等比比皆是。因此，平等适用刑法、公正适用刑法，既需经济与政治制度的保障，也需民主、公正理念的支撑。

　　于我国而言，立法上的不平等，在刑法中并非少见，如挪用性质的犯罪、侵占性质的犯罪，因对象和行为人身份的不同，所配置的刑罚也大不相同，（7）司法上的不平等，已是长期存在的司空见惯的现象，同样的犯罪，内地与沿海、发达地区与落后地区的处置不同；官员因官职高低、公民因财富、社会地位的差异，刑罚处置也有差别。同样地位、财富、民族、行为性质和量刑情节的行为人，在同一地区因法官认识水平或政策变化，处刑也不相同。认识和技术方面以外的因素，非法学理论工作者力所能及，但力所能及范围内的因素即法官认识水平与立法和司法操作技术方面影响刑法平等适用的一个重要原因，是政府不能为社会提供直观、具体、有效的判例。判例法的缺失，使一般公民难于参照规范样本而预测自己的行为，使司法官员难于参照规范样本而均衡地、统一地适用刑法，由此造成不平等适用刑法的不可避免性。因此，从应然意义上考察，判例法地位的确立，为实现刑法基本原则所必须，亦为刑事法治所必须。

　　刑法不能被平等适用，表明罪刑擅断犹不可避免，刑事法治乃渺茫的目标，因此，刑法平等适用乃是否法治的试金石；不平等，意味着罪与刑的失衡，因此，罪刑均衡，乃刑事法治的技术保障。

　　三、

　　刑事立法的一般正义向刑事司法的个别正义的演绎与具体化，决定了刑罚个别化原则存在的合理性。关于刑罚个别化，学界均认为它是刑罚运作的重要原则，不过，有的学者视其为量刑原则，有的视其为行刑原则。最初涉足该原则的研究的学者指出：“刑罚个别化，即是指法官在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚，以期收到改造教育罪犯，实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小，取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’，因而，为了正确适用刑罚，就必须对犯罪人进行‘人身调查’，即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行调查。”（8）在此意义上，该原则也被称为根据犯罪人的人身危险性量刑的原则。（9）其后，有的学者认为，个别化原则“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度，即刑罚的执行，必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处遇改造方式。”（10）其实，刑罚个别化原则贯穿量刑到执行整个刑罚适用过程，《刑法》第61条的内容便是量刑环节适用该原则的依据，因为该条要求法官考虑的因素之一即“情节”一词，当然包括上述“个人情况”的若干内容；而行刑制度中从缓刑、减刑到假释，均体现了该原则要求抑或说是该原则指导的结果。由于该原则贯穿刑罚适用全过程，因而可称其为刑罚适用的基本原则。

　　问题在于，刑法平等适用与刑罚个别化是否冲突？我们认为，这两个原则均是刑法的适用原则，只不过前者是刑法适用的基本原则，后者是刑罚适用的基本原则，地位有所不同。前者体现刑罚的一般公正，后者体现刑罚的个别公正。没有个案中刑罚的具体适用，刑罚的一般公正只有理论意义，正是个案体现的公正，才使刑罚的一般公正具有现实意义，诚如贝卡利亚所言：“刑罚的平等只能是表面的，实际上则是因人而异的。”（11）舍此原则，刑罚公正便空洞无物。美国学者范伯格亦指出：“公正的区别性对待必须基于个人之间相关的差异；公正的相同对待也必须基于个人之间相关的类似之处。当个人在各个相关方面都相似时但受到不同的对待，或当个人的某些相关方面不同时却受到相同的对待时，那么，这种对待就有失公正。”（12）反之，离开刑罚的一般公正，个案的刑罚适用将随心所欲，社会便会充满刑罚不公，因此，这两个原则具有一般与个别、抽象与具体的关系。

　　报端常有舆论主张，“不管某某功劳有多大，地位有多高……”其实，此类言论不尽正确。定罪环节，无疑排除法官考虑被告人地位高低、财富多寡、权力大小、民族状况、信仰差别、出身贫贱和党派差别的余地，因为这些因素都有特权色彩或歧视因素，都在刑法平等适用原则的视野之外，但是，功劳大小，不仅反映一个人的社会贡献的不同，更重要的是能反映一个人主观恶性和人身危险性的不同。一贯表现好，社会贡献突出者，偶有失足，矫正余地当然大于小错不断、遵纪守法程度低者，因此，当今各国，从量刑到行刑，无不考虑成为人身危险性判断依据的“功劳”因素。从制度引导功能讲，个别化原则或者说功过考虑，亦有助于激励公民遵纪守法，为社会多作贡献。

　　概言之，刑法平等适用，其要义在于“反对特权，反对歧视”，而刑罚个别化，其要义在于正视犯罪人人身危险性之不同，二者之功能统一一致，相互

　　作用，共同实现刑法公正。

　　四、

　　同刑罚个别化原则相联系的，并不止是刑法平等适用原则，罪刑均衡原则同样与之有着内在联系。罪刑均衡原则既是刑法适用原则，也是刑法立法原则。在司法天平的一端是重罪，那么，另一端就应当配置重刑，反之亦然，这是行为的社会危害性大小与刑罚的轻重相平衡在立法上的要求，其根据是报应与功利的需要，其目的是惩罚和改造罪犯的需要，其价值目标是建立一般公正的需要。在动态的个案适用中，法官不仅应当考虑已然之罪与刑罚轻重的均衡，而且应当考虑未然之罪即再犯可能性大小与刑罚轻重的均衡，这是刑罚个别化在司法上的要求，其根据、目的与罪刑均衡原则完全一致，不同之处仅仅在于其价值目标是建立个别公正的需要。可见，刑罚个别化原则与罪刑均衡原则相辅相成，高度一致地指向刑法公正。当然，在判例法缺失的情况下，在其他因素的作用下，法官的自由裁量权也容易为重罪轻判或者轻罪重判打开方便之门，但这不是上述原则本生的缺陷，而恰恰是对这些原则的背反。

　　耐人寻味的是：罪刑法定原则本身与刑法公正没有直接联系，因此与刑法平等适用原则亦无直接联系，罪刑均衡原则本身与刑法平等适用原则之间，也很难看出有什么内在联系，为什么刑罚个别化原则介入后，它们就成了紧紧围绕刑法公正协调作用的有机系统了呢？显然，刑罚个别化原则在其中起到了“机制”的作用。如果说罪刑均衡原则从价值层面上制约着罪刑法定原则，使之向善法目标展开的话，那么，刑罚个别化原则则使刑法活化出善的光芒，引导公民尊崇法律、服从法律，可见，刑罚个别化原则增添了罪刑法定原则魅力。换言之，离开了刑罚个别化原则，刑法的基本原则也就成了僵化之物。

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　　注释：

　　（1）参见高铭喧主编《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社，1998，19页。

　　（2）参见注（1）引书，18页；另见梁华仁、裴广川主编：《新刑法通论》，红旗出版社，1997，26页；张明楷著：《刑法学（上）》法律出版社，1997，36页；等。

　　（3）曾粤兴、贾凌：“刑法的基本原则”（上、中、下），连载于《云南经济日报》1997年5-7月理论版。

　　（4）参见赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社，2000，19页。

　　（5）同注（4）引书，20页。

　　（6）参见陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998，273-346页。

　　（7）参见贾凌、曾粤兴：“挪用性质犯罪的立法完善”、“论侵占性质犯罪的立法完善”，分别载于《湖南政法管理干部学院学报》2000-3期，《河北法学》2000-6期。

　　（8）参见周振想：“论刑罚个别化原则”，载《社会科学战线》1990-2期。

　　（9）参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社，1994，228页以下。

　　（10）参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1995，508页以下。

　　（11）黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993，73-74页。

　　（12）参见[美]范伯格著：《自由、权利和社会正义》，贵州人民出版社，1998，144页。

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