江歌案的法律问题解读！刘鑫是否出庭作证对于案件判决有何影响？
发布日期：2017-11-15 作者：胡建平律师
关于江歌案的讨论再次引爆舆论。自去年11月3日案发到现在的三百多天里，都发生了些什么？杀人凶手陈世峰是一个怎样的人？
最全案情回顾请看：《漩涡中的江歌案最全梳理》
在道德探讨之外，本案还涉及到很多专业的法律问题。今天我们邀请到两位熟悉日本刑事法律的检察官，带你从专业视角分析江歌案中的法律问题。
左：福建省莆田市涵江区检察院副检察长 姚舟
右：福建省莆田市涵江区检察院检察官 骆志峰
一、假如刘鑫拒绝作证，会影响庭审吗？
江歌案中一个十分值得讨论的法律问题是，作为江歌案重要证人的刘鑫是否真的能像她在与江母对话中所言“我将停止协助警察调查”和“你不撤回（网上信息），我就不去出庭作证”。这实际上涉及到日本刑事诉讼法中的证人作证制度的问题，尤其是其中的“证人询问”“证人拒证权”“传闻证据规则”这三大项。
首先我们来看看证人询问制度。
依照证人有无选择自愿作证的权利，日本刑事诉讼法将证人询问分为任意询问和强制询问两种。前者如《日本刑事诉讼法》第二百二十三条就明确规定，当警察和检察官在侦查阶段要求证人到场调查时，证人可以拒绝到场或到场后拒绝陈述或到场后及时退出。此时证人并无配合调查、陈述的义务。
从这个角度来说，刘鑫“停止协助调查”的威胁好像还真是那么回事。但是不要着急，作为任意询问的补充，日本检察官和法官还有 “强制询问”这个大招可以用。
强制询问分为两种形态，一种是在侦查阶段，出现了（1）为犯罪侦查所不可缺少的证人，却在任意询问时拒绝到场或陈述（2）任意询问证人时所获得的陈述在审判当日有可能因为种种要素而被该证人亲口推翻，且该证人的陈述为犯罪侦查所不可缺少，以上两种情况之一时，检察官可以申请法官强制询问证人；第二种是在审判阶段，一旦法官传唤证人出庭，则立刻启动强制询问。强制询问之下，依照《日本刑事诉讼法》第一百五十条等相关规定，不仅证人必须到场否则将被拘提强制到案，而且到场后还必须宣誓、具结，作出真实陈述，一旦拒绝陈述或者虚假陈述将被处以罚金、拘役等惩处。
从刘鑫微博的一些细节上，如“做完长达两个月的笔录…我所说过的每一句话都是经过检察厅检查审核的…”等可见，其对于检察官的任意询问还是较为配合的，并无迹象显示日本检方对其启动了强制询问程序。但如果刘鑫真的拒绝配合调查，笔者认为，基于案件的重大社会影响及其证言的关键作用，日本检方很可能申请法官实施强制询问，到时候是否配合陈述恐怕不是刘鑫能够自主选择的。可以说，其对于江母的威胁更多的是一种威吓，并无实质效用。
其次需要分析的是，在面对强制询问的情况下，刘鑫是否享有拒绝配合调查的权利，也就是所谓的拒证权问题。
《日本刑事诉讼法》第一百四十六至第一百四十九条规定了证人即使面对强制询问都有权拒绝配合作证的三种情形，就本案而言，刘鑫自然不符合其中的“亲亲得相首匿”及“职业秘密保守”这两种情形。值得讨论的是，其是否可以依据第一百四十六条“任何人都可以拒绝做出有可能使自己遭受刑事追诉之证言”来拒绝作证？
我们知道，证人和犯罪嫌疑人的权利义务是存在差异的，其中证人在面对强制询问时具有配合调查的义务，而犯罪嫌疑人面对讯问时则享有一言不发的沉默权。有些实施强制询问制度的国家和地区的侦查机关，就故意对犯罪嫌疑人先以证人身份传唤，利用强制询问制度逼迫其陈述，后再把其身份转换回犯罪嫌疑人，并用之前的不利陈述来佐证其罪行，以此来规避沉默权对犯罪嫌疑人的保护作用，上述第一百四十六条的目的就在于杜绝此类现象。
反观本案中，首先并不存在侦查机关故意利用身份转换来非法取证的现象，其次如果刘鑫寄希望于动用该条来拒绝作证，则其将面临一个两难境地：如果其能够动用该条来拒证，说明她完全有可能因为证言中所说的行为，如反锁、见死不救（有待证实）等成为被追究的犯罪主体，如果她不希望因此被牵连涉罪，则其最好不要动用该条来拒绝作证。从这个角度来说，刘鑫最好还是配合作证，而不要去打拒证权这个主意为好。
最后，还想谈谈刘鑫如果以返回国内为由而拒绝在出席12月11日的庭审所导致的法律问题。
众所周知，日本在二战后由于战败和美国驻军等因素，积极引进了英美法系的相关制度来对其司法体制加以改革，其中较为瞩目的一项就是引进了“传闻证据规则”来提升庭审实质化。《日本刑事诉讼法》第三百二十条明确规定，除了庭审当日陈述外的书面证言是不得作为证据使用的，如此看来，如果刘鑫拒绝返回日本出庭，导致其证言无法使用则确实有可能影响认定犯罪的证据构成，而且在我国与日本连罪犯引渡的制度都不存在的情况下，遑论强制刘鑫跨国出庭了。
不过日本在引进“传闻证据规则”时其实也考虑到了这一问题，所以相比其制度母国——美国，其设置了更多的不需要证人出庭就可以采信笔录的例外情形。其中第三百二十一条之二就明确规定，在检察官面前制作的证言笔录，如果同时满足（1）证人现居国外而导致无法出庭（2）笔录具有特别值得信赖之情况，这两大要件时，可以直接作为证据使用。从刘鑫所发微博可见，其已经在检察官面前制作了近两个月的笔录，且全程同步录音录像并伴随日语翻译，笔录的可信赖度极高，应当足以触发上述例外条件而使得其即使不出庭作证，其先前笔录也能够成为指控犯罪的有力证据。
这里要扯一个题外话，尽管日本在战后大力引进英美法系的相关制度试图摆脱“法官过度顺从检察官”、“过于依赖书面证据‘”等庭审虚无化的顽疾，然而时至2016年日本最新一次修订刑事诉讼法，其仍因高达99.9%的有罪判决率和书面笔录的大量横行而被业界讥讽为“检察官刑法”或者“精致司法”。所以笔者预测，本案既已由检察官提起公诉，有罪判决的几率很高，刘鑫是否出庭对于案件判决的影响有限。
为了那个因保护自己而被害的江歌，勇敢地站出来，指控犯罪、查清事实，本应是一个挚友最起码的道德义务，但当这种道义却需要所谓的拒证权等法律制度来强制履行时，笔者也只能无奈叹息，无言以对了，惟愿正义得以彰显，人性之光芒不再蒙尘。
二、江歌案应归中日两国谁管辖？
假定本案陈世峰系网络上所称的中国山西人，根据《中华人民共和国刑法》第七条第一款的属人管辖权规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。本案陈世峰所犯罪行应当判处三年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至死刑，应当适用《中华人民共和国刑法》，中国对该案有刑事管辖权。
另外，如果陈世峰已经加入或取得他国国籍而丧失中国国籍，根据《中华人民共和国刑法》第八条的保护管辖权规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。本案陈世峰所犯罪行在日本属于应受法律处罚的重罪，且被害人江歌被害时具备中国国籍，属中国公民，同样也应当适用《中华人民共和国刑法》，中国对该案也有刑事管辖权。
而要适用《中华人民共和国刑法》对陈世峰的罪行进行处罚，前提必须要将陈世峰引渡回国。由于引渡主要是条约义务，而中日两国目前并未缔结双边引渡条约，因此在没有双边引渡条约的情况下，中日双方仅能通过充分利用共同加入的国际公约来实现引渡。而中日两国通过共同加入的国际公约引渡成功的案件少之又少（例如1989年根据《关于制止非法劫持航空器的公约》引渡劫机的张振海回国），本案要将陈世峰引渡回国存在实际困难。此外，根据“死刑不引渡”原则，即使对本案进行个案引渡成功，前提也必须是我国政府承诺陈世峰回国后不判处死刑。
更多关于境外犯罪管辖的问题，请点击上图看本报今日报道。
三、中国法院对凶手有权继续追诉吗？
根据《中华人民共和国刑法》第十条规定的关于外国刑事判决的效力问题，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
即使陈世峰的罪行在日本已经受过刑事处罚，其若被遣送回国或刑满释放后回国，我国仍然可以对其罪行进行追究，这是我国国家司法权独立行使的表现，但应当考虑其在日本已经受过的刑罚情况。假定本案陈世峰在日本并未被判处死刑，其回国后我国经审查其罪行应当判处死刑的情况下，我国仍然可以再对其判处死刑。
自媒体率先发声，谴责另一当事人刘鑫：
HUGO 《刘鑫，江歌带血的馄饨，好不好吃？》
刘鑫案发当时害怕惊恐，不去救江歌，虽然有错但不至于十恶不赦。可是她后来的所作所为，无法让人有任何借口替她说话。
咪蒙 《刘鑫江歌案: 法律可以制裁凶手，但谁来制裁人性？》
在他们（编者注：指刘鑫及其家人）的价值观里，只有自己的利益和感知。对别人的生命，毫无敬畏。哪怕别人的生命，是因他们而失去的。
新京报局面栏目看到舆论和自媒体的反应后，其主持人王志安发文回应，称应该聚焦“这一切悲剧的起点”，即本案的犯罪嫌疑人陈世峰。
王志安 《关于“江歌案”：多余的话！》
一个良善的社会，应该给一个愿意承担的年轻人机会。……更进一步，本案的肇始是因为陈世峰杀害了江歌，他是一切悲剧的起点。我们不希望陈世峰成为配角，而两个受害者在不断互相伤害。
腾讯评论、新京报等媒体随后发声，质疑江母擅自公开刘鑫个人信息的行为，以及咪蒙等自媒体充满情绪的文章，认为有“网络暴力”倾向：
腾讯评论 《在日女生遇害案：江歌母亲该原谅女儿室友吗？》
看到自己的信息被公开在网上，在互联网时代长大的刘鑫知道这意味着什么。她打电话给江歌的母亲，要求她删除，否则将起诉她。刘鑫此举并没有什么错误，捍卫个人隐私权有什么错的？
新京报 《江歌案：杀气腾腾的咪蒙制造了网络暴力的新高潮》
到底什么才是公正的审判，最终还是要在法庭上定夺，咪蒙直接在自己影响力巨大的公号里号召“处死一个人”，令人不寒而栗。
然而网络上汹涌的愤怒舆论，究竟是网络暴力还是基于道德坚守的义愤填膺，法律读库有不同的看法：
法律读库 《损着别人的牙眼，却反对报复，主张宽容的人，万勿和他接近》
讲法律，不代表只能讲这个最低限度的标准。否则，我们该如何相处？我们该如何自处？网友惊诧，这最基本的是非判断，这最朴素的正义观念，缘何被知名媒体扣上“网络暴力”的大帽子？
法律读库 《“她命短了，她不是为了俺闺女”》
江歌遇害一事，如此明显的悲剧，事后刘鑫一家的态度，背离常理，缺乏人道，江母寒心愤怒是正常反应。这是一个基本是非对错的问题，是在一个共存社会中对人际关系并不过高的合理期待。
澎湃、冰川思享库等媒体，则呼吁让情绪降温，多给事实一些时间呈现：
澎湃新闻 《江歌之问：情绪不能代替事实》
毋庸讳言，刘鑫做错了一些事，她在镜头面前亲口承认了。但是目前的信息仍是不充分的，真相仍然在路上。以及，要不要给她留改错空间？
冰川思享库 《江歌案：谁都不该鼓动仇恨，谁都无权代行宽容》
事实就是，宽容是道德观畛域的“政治正确”，也是应该倡行的普适价值，但很多时候对悲剧当事人并不正确。电影《密阳》的结尾，女主最终也走出了仇恨，但靠的不是宽容，而是时间。或许时间也会给江母答案。
壹读、凤凰等媒体，则从刘鑫的成长环境，探究她一年多以来对江母避而不见的深层原因：
壹读 《江歌遇害案中，刘鑫这个巨婴是怎么炼成的》
这就是巨婴的典型问题，他们长期在父母的过度溺爱下成长，根本不能平等对待他人，心理永远滞留在婴儿水平。药家鑫如此，刘鑫也如此，而他们也不过是中国万千家庭之一罢了。
风声评论 《江歌悲剧后的刘鑫：避大恩如大仇丨凤凰网评论》
恩与欠，不过硬币两面。刘鑫不是凶手，但江歌因她而死。刘鑫欠下情理、道义之债，不仅公众这么认定，内心深处，刘鑫恐怕也是如此认定。正因为有如此想法，她才无法面对。
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