对办理与医疗执业有关案件若干问题的理解

发布日期：2004-02-17 文章来源：互联网

　　1997年修订后的《刑法》，在第335条规定了医疗事故罪，第336条规定了非法行医罪，该两罪同医生诊疗过程中发生的医疗差错和医疗意外事件是分别由四种不同的行为事实和结果所形成的，《刑法》上也对两罪的构成做出了解释。但是，由于医疗事故罪与非法行医罪是与医生执业行为有密切联系的新罪名，实践上接触少认识不深，造成在实案操作中，往往在认定犯罪主体、犯罪性质、适用法律方面出现认识上的很大分歧，甚至在同一案件中，有些人认为是医疗意外的无罪行为，有些人则认为是非法行医的严重犯罪行为并处以刑罚。这种情况在我省发生了好多例，我想在全国肯定也发生了不少。因此，认真研究这类案件的形态，准确认定案件性质，正确划分责任范围，是司法机关正确处理这类案件的关键所在。?

　　一、对犯罪主体的界定

　　（一）《刑法》第335条规定医疗事故罪的主体是“医务人员”。通常是指“直接参与诊疗工作的医疗业务技术人员：医生、护士、药剂师、防疫人员、麻醉师等。但在特殊情况下医疗单位中的工程技术人员、工勤人员和党政管理人员也可以成为本罪的主体，如负责对病人供应氧气的人员，因严重不负责任，不能正常供应氧气，致发生医疗事故时，即可构成本罪”。由此可见，这些特殊情况下构成医疗事故罪主体的人员应当同时具备三个条件：一、必须是医疗单位中的非医疗业务技术的其他人员；二、必须有领导指派担负有某种与诊疗有直接关系的职责；三、在执行职责过程中有由于严重不负责任造成医疗事故的行为。综上所述，构成医疗事故罪的犯罪主体有两种，一种是医疗业务技术人员；另一种是医疗单位中的其他人员在特殊情况下也可以成为本罪的主体。?

　　（二）《刑法》第336条规定非法行医罪（包括非法实施破坏计划生育手术罪）的主体是“未取得医生执业资格的人”。《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《医师法》）第8条规定：“国家实行医师资格考试制度。医师资格分为执业医师资格和助理执业医师资格。”《医师法》第9、10、11条又分别规定了容许参加执业医师资格考试的人员条件；第12条也规定了“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或助理执业医师资格”；第43条还规定“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”以上条款明确规定了医师资格取得的途径以及从新《刑法》实施之日后至《医师法》颁布实施之前医师资格的过渡办法。上述可见，医师资格是指某人通过国家考试取得的国家承认的诊疗病人的资格，也就是医学界通常所说的“处方权”，它是国家对某人所掌握的医疗业务水平的认可资格。反过来说，有了医师资格国家才承认为医生，才允许为病人诊疗，没有医师资格就不是医生就无权给病人诊疗也不能在医疗机构中执业。由此可见，非法行医罪立法目的很明确就是为了限制未掌握医疗专业技术的人为了某种目的而行医扰乱国家医疗卫生秩序、危害病人身体健康的行为。该罪在主体上已经排除了取得医师资格的医生，只能是“根本不具备医生资格，却打着‘祖传秘方’、‘退休老医师’等幌子到处非法行医，坑人钱财、害人健康的‘江湖郎中’、‘民间草医’、‘巫医’等不法分子”。?

　　在认定非法行医罪中犯罪主体是否取得医师资格时，还要与卫生部门核发的“医疗机构执业许可证”区分开来。医师资格是国家对个人所掌握的医疗专业知识程度的认可证书，是对执业医师本人发给的资格证书：“医疗机构执业许可证”是卫生部门根据本地区医疗机构分布情况及管理需要，对申请单位核发批准设立医疗机构的证照，是对所要成立的医疗机构所发给的证照。将以上两证区分开来，有利于辨清某些医疗机构中执业的医生利用休息时间私设门诊所致医疗纠纷案件的正确处理。?

　　二、对犯罪主观方面的认识

　　?医疗事故罪与非法行医罪在主观方面都属过失犯罪范畴，但在心理态度表现方式上仍然存在着一定的区别。如果属于故意借诊疗行医之名，损害他人健康或致他人死亡的行为，则应视其具体情形，分别按故意伤害罪或者故意杀人罪论处，（不属本文讨论的内容）。?

　　（一）医疗事故罪在主观上大部分表现为疏忽大意的过失，少部分表现为过于自信的过失。其疏忽大意的过失往往表现为医务工作者从所掌握的医疗知识或常规中应当预见到违反诊疗护理常规及规章制度可能发生危害就诊人身体健康的结果，而由于严重不负责任，马虎应付，不予预见，违规操作，违规用药，违规护理等过失的心理态度。过于自信的过失表现为医务工作者自信自己医疗业务水平高，即使违规诊疗、违规用药、违规护理也不致会发生损害就诊人身体健康结果的过失心理态度。?

　　但是，如果发生由于医务工作人员难以防范或者当今医学界尚未认识而无法预见的意外事件，比如病情恶化，常规诊疗中病人因特殊体质所致过敏或反应，导致就诊人死亡或者伤残等结果的，因行为人本身无罪过，故属医疗意外事件，不能构成本罪。?

　　（二）非法行医罪在主观上往往表现为过于自信的过失。其行为人未经正规医疗业务培训学习，所掌握的医疗知识十分有限，但被利益或者某些原因的驱使而为他人诊疗疾病。由于行为人自知业务水平有限也预见到可能会发生用药失误，诊疗操作不当等损害就诊人身体健康的结果，但却轻信药物也不见得副作用那么厉害，而且轻信不容易发生危害结果，即使发生诊疗过程的失误也不至于引起严重的危害结果。从而胆大妄为、不顾后果非法地为他人进行诊疗的一种过失心理态度。?

　　三、对犯罪客体的界定

　　医疗事故罪所侵害的客体是公民的生命、健康权；非法行医罪所侵害的客体是国家的医疗卫生管理秩序。?

　　四、对犯罪客观方面的认识?

　　医疗事故罪和非法行医罪在构成犯罪的客观方面都必须具有情况严重的行为。但两罪在情节严重的具体内容上又存在着很大的差别，立法上是从两罪的主体不同，侵害的客体不同，其危害社会的程度也不同几个方面考虑的，是符合罪刑相当原则的，正确理解和掌握两罪在客观方面的表现，对正确处理两种不同犯罪案件意义十分重大。?

　　（一）医疗事故分为医疗技术事故和医疗责任事故。医疗技术事故是指医务人员因专业技术水平和经验不足导致诊疗护理失误所致的事故；由于行为人主观上没有过错，所以《刑法》上不认为是犯罪，由卫生部门按国务院颁发的《医疗事故处理办法》上有关规定给予经济补偿。医疗责任事故中尚未造成就诊人死亡、残废、功能障碍程度者，属于情节轻微，卫生部门称之为医疗差错，其结果也不构成医疗责任事故罪。?

　　医疗责任事故罪属结果犯罪，客观方面表现为医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者身体严重损害的行为后果。所谓严重损害就诊人健康，是指造成就诊人残废或者严重残废、功能障碍或者严重功能障碍。具体损害程度可由县级以上医疗事故鉴定委员会鉴定。?

　　（二）非法行医罪属行为违法之结果犯罪。也就是说只要是非医生资格的人行医就是违法的行为（《法医法》第39条规定），其违法行为达到情节严重的结果就构成犯罪。本罪中所谓的情节严重在客观方面表现为：1?一般性地损害就诊人健康；2?借助非法行医获取钱财数额较大的；3?多次非法行医受行政处罚而屡教不改的；4?非法行医社会影响恶劣的，等等。医疗事故罪中规定的情节严重行为如造成就诊人残废或者严重残废、功能障碍或者严重功能障碍以及造成就诊人死亡，按非法行医罪条文规定，已达到情节特别严重的行为。可见两罪的构成在客观要件方面存在着很大的差异。?

　　五、在规定刑罚方面的区别?

　　（一）医疗事故罪由于是医务人员的过失犯罪，其社会危害性较小，因而《刑法》第335条规定最高刑为有期徒刑三年。?

　　（二）非法行医罪因为是非医务人员（无医生资格的人）非法行医，其潜在的社会危害性较大，属于法律上禁止的行为。因而《刑法》第336条规定最高刑为有期徒刑十年以上。?

　　六、实案操作中应当注意的两种情况

　　以上五方面分别讨论了医疗事故罪与非法行医罪在犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面以及刑罚方面的异同。但在实案操作中往往会出现下面两种特殊情况。?

　　第一种情况：医疗机构中的执业医生，以营利为目的，利用业余时间偷设门诊为他人看病，由于该门诊未经卫生部门批准办理医疗机构执业许可证，是无证开业。该门诊一旦发生医疗纠纷，应当如何认定。本人认为，本案中关键是不能把医师执业资格误解为医疗机构执业许可证（在一<二>犯罪主体界定部分已经详明）。该案中行为人本身是有医师执业资格的医生，无论是在医疗机构中执业或是私下开业，其主体都不能构成非法行医罪。应当视其情节轻重，分别按医疗事故罪、医疗差错或医疗意外来处理，至于未经卫生部门批准而私设门诊行医的行为，应当由卫生行政部门按《医师法》第39条规定处罚。?

　　第二种情况：卫生部门批准设立的医疗机构中聘用非医师资格的人行医，造成医疗事故，其违反诊疗常规与损害结果有直接因果关系的。这种医疗纠纷案件如何认定和处理。本人认为，首先，非医生资格的人行医是违法的，情节严重造成损害后果的，不管是否在医疗机构中执业，其行为均构成非法行医罪。而医疗机构聘用非医生资格的人诊疗病人，本身是违法的，应由卫生部门按《医师法》第39条对该机构进行处罚并承担就诊人被损害结果的赔偿责任。

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