防卫挑拨之正当防卫权丧失与限制
发布日期：2018-02-08 作者：单义律师
2010年，常熟市忠发投资咨询有限公司法定代表人徐建忠，因在澳门赌博欠下曾勇等人巨额赌资发生纠纷。2011年4月2日，徐建忠指派的何强与曾勇指派的杨佳就该笔债务偿还问题谈判未果，后何强与杨佳、曾勇互通电话，双方恶语相向，互有挑衅。在判断双方将发生进一步冲突的情况下，何强随即三次打电话给张胜，张胜随即纠集人至忠发公司准备菜刀等工具。待人员就位、工具准备完毕后，何强再次主动拨打曾勇电话，致矛盾升级激化。当日中午，曾勇纠集杨佳、龚军、胡炜等人，持刀赶至忠发公司，与何强等六人展开持械斗殴，致使三人造成人体轻微伤，忠发公司内部分物品毁损。[1]
本案争议的焦点是何强等人是否构成正当防卫。有学者认为，本案的起因不合法。因为该案的起因是赌债纠纷，一方索要赌债，另一方拒绝偿还赌债，因此双方属于不正对不正的关系，不符合正当防卫正对不正的对抗关系，所以不构成正当防卫。[2]如果从对抗关系上来看本案的双方是否为正与不正从而判定成立正当防卫与否，则通过不同的视角来观察就会有不同的答案，本案我们也可以作这样的解释：赌资债权是自然之债，不受法律的保护，徐建忠本身没有偿还的法律义务，故不存在不正对不正的关系。相反，在面对曾勇等人即将到来的侵害时，何强等人为了保护自身的生命安全，采取预先之防卫，乃是正对不正之对抗关系。如此解释，即可得出何强等人为正当防卫。
另有学者认为本案中的被告人何强等人不具有正当防卫的防卫意思。正当防卫行为应出于防卫目的而实施，这是正当防卫成立的重要条件。如果不是基于防卫目的，他人的攻击行为是自己通过先前的言语挑衅来“邀约”的，“邀约者”此后的反击行为，就不具备正当防卫的实质要件，不属于正当防卫。在本案中，双方都表露出了斗殴的故意，并基于这种故意实施了相互攻击、厮打等加害对方的行为，也就不存在侵害与被侵害的区分。[3]何强等人是否不具有正当防卫的意思，不能完全依照何强先前与曾勇等人通话的言语来判断，仅因为何强的语言具有挑衅性就认为其不具有防卫意思，因而丧失防卫权，这会推导出一个极为荒谬的结论：任何对他人的言语挑衅和刺激都能成为对方攻击自己的理由，由于自己丧失防卫权，则只能忍受对方对自己的侵害。这不免有武断认定之嫌。实际上，根据本案的录像视频所反映的斗殴的实际情形来看，在曾勇等人失势逃离的时候，何强等人并没有表现出加害的意思来继续侵害曾勇等人。因此可以推定何强等人在办公室持械参与打架的行为是具有防卫意思的，而不是侵害意思。
因此，以前述观点来认定本案何强等人不构成正当防卫都有或多或少的问题的。但是，如果本案被认定为正当防卫，则又与公民的一般法感情相悖。因为这样会给社会一个不合理的暗示：即可以通过语言对他人进行挑衅、刺激和辱骂，如果对方对自己进行攻击，则可以毫不犹豫地对其进行积极的防卫。
这种情形到底该如何处理，按照我国大陆学术界的通说和司法实践中的通常做法，这种因为自己的挑衅行为导致的他人的侵害行为，进而对他人的侵害行为进行防卫，是防卫挑拨。在我国大陆刑法中，正当防卫的概念是，正当防卫目的的正当性与行为的防卫性的统一，也是主观上的防卫意图与客观上防卫行为的统一，如果正当防卫的主、客观条件不统一，则不能称之为正当防卫行为。[4]我国大陆学者认为，“防卫挑拨是为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立犯罪，不仅因为其主观上具有犯罪故意，而且在客观上，因为其行为先引起对方的攻击行为，后来又造成了法益侵害的事实。况且，挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分；防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为。此外，对方的攻击行为大多属于正当防卫，对正当防卫当然不能再进行正当防卫。”[5]总而言之，防卫挑拨具有三个特点：一是行为人不具有防卫的目的，而是要加害他人，不具有防卫的性质；二是防卫挑拨针对的侵害，是由行为人有意引发的，如果其不引诱，这种侵害就不会发生，这是防卫挑拨的重要特征；三是行为人具有危害社会的故意，追求危害社会的结果发生。因此，防卫挑拨，虽然在形式上符合正当防卫的客观条件，但是由于该不法侵害是由挑拨人通过故意的挑拨所引发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，所以实质上是特殊形式的违法犯罪行为。因此，防卫挑拨具有严重的社会危害性，是故意犯罪行为，应当按照行为的性质承担相应的刑事责任。[6]
按照我国学术界和实务界目前的通识观点和做法，上述何强、曾勇等聚众斗殴案就只能作这样确定性且唯一的解读，即何强等人主观上一定是有伤害曾勇等人的故意，因此故意通过言语来挑拨曾勇等人，以惹起曾勇等人的侵害行为，后以正当防卫之名来实施伤害曾勇等人之实的目的。如上所述，如此解读的问题是，言语的挑衅和刺激是否就足以成为被挑衅人进行侵害的足够理由，换言之，行为人是否可以因为言语挑衅，而失去正当防卫权。例如，甲、乙因琐事发生口角，甲怒骂乙是狗娘养的，乙不堪如此侮辱，遂拿棍棒殴打甲，甲则以随身携带的雨伞重击乙的头部，乙眼角受伤。本案中，甲也有言语挑衅和刺激的行为，纵然，甲对于乙的侵害行为的惹起负有责任，但是，如果按照我国现有的理论和实务的看法和做法，简单地认定甲是防卫挑拨，因此认为甲也丧失正当防卫权，任由乙侵害，则显然不合理。所以，我们需要界定何种防卫挑拨因挑拨行为而丧失正当防卫权，而何种防卫挑拨因挑拨行为而使其正当防卫权受到相应的限制。我国之所以出现这样的问题是因为没有对防卫挑拨进行细分。
二、意图式的挑拨防卫与可非难但非意图式的挑拨防卫
防卫挑拨行为在德国、日本以及我国台湾地区的“刑法”中并不如大陆刑法这样简单处理。防卫挑拨，就防卫人的主观意思内容，可区分为意图式的防卫挑拨与可非难但非意图式的防卫挑拨两种。
（一）意图式防卫挑拨
意图式的防卫挑拨，即行为人故意地刺激他人，引发他人的不法侵害或者攻击行为，以便造成正当防卫的客观状态后，而对攻击人行使正当防卫。比如“某餐厅厨师甲与乙素来不合。某日甲在餐厅厨房中故意乱吹口哨，想要以此来激怒乙，借机修理。果然乙不堪甲的口哨声骚扰，于是要求甲安静，但是甲不理依然故我。终于乙按捺不住而走向甲，朝甲的头部挥拳过去，不过甲却一闪并拿起手上的菜刀往乙的手一砍，乙的手血流如注。”[7]
如何处理所谓“意图式的防卫挑拨”之情形这个问题，关于为挑拨行为者是否可以主张正当防卫，有肯定与否定两种学说：
1．肯定说
主张肯定说者认为，在先行为乃是意图式挑拨行为时，仍可正当防卫，而挑拨者的防卫行为也不会是犯罪行为（全面肯定说）。但另有学者主张只在无法回避攻击时，才可以正当防卫，而前挑拨行为如果是犯罪行为，则仍要处罚（限制肯定说）。[8]
简而言之，持肯定说的学者认为，正当防卫权的根据，乃是为了防卫法秩序的“正不必对不正让步”这个原则。故意作出挑拨对方的行为而引发一个攻击对方的机会，对方的攻击行为，从整体上来说也就是一种违反法秩序的行为，基本上也有防卫法秩序的必要。况且除非挑拨行为人有明显的犯罪行为，否则法律也禁止被挑拨者反击。[9]也就是说，主张此说者完全站在正当防卫的文理解释上，来诠释挑拨行为与防卫行为之间的关系，因此，挑拨行为如果是不法行为，不仅被挑拨人不能只因挑拨行为在社会上具有可非难性而行使正当防卫权，而且，如果其因受挑拨而攻击挑拨人，则挑拨人可正当防卫，[10]即使挑拨人为挑拨行为时另外具有其他不法之意图。
2．否定说
对于意图式的防卫挑拨，我国台湾地区学术界多数学者认为，由于防卫人欠缺防卫的意思而为防卫行为，所以不成立正当防卫。[11]因为防卫人此时是为了达成某种犯罪目的，意在侵害他人，而非防卫自己被人侵害，所以当然不能成立正当防卫。蔡墩铭教授认为，防卫本应以偶然为原则，也就是说，受急迫不法之侵害而对于侵害者予以反击，限于正当防卫状态的形成不能是防卫者“故意”引起，才能进行正当防卫。否则，为加害他人而使他人先对其实施侵害行为，而利用此机会予以反击，借以主张正当防卫的，这显然属于正当防卫之滥用，自然不得主张正当防卫。[12]林山田教授亦认为，行为人若自始即具备“挑拨意图”，有意利用对方之侵害，制造紧急防卫状态来达成攻击他人之实际目的，则毋庸置疑地是一种权利滥用。[13]
（二）可非难但非意图式的防卫挑拨
不法侵害人虽然由防卫人所刺激引发，但是防卫人的挑拨并非意在侵害他人的权利，所谓的防卫行为，称之为可非难但非意图式的挑唆防卫。例如学生甲不知道学生乙个性易怒，于是嘲笑乙成绩不及格，乙怒拳向甲攻击，甲为防止自己身体法益受损，出手制服乙，在制服的过程中，乙受轻伤。对于这种情形，虽然不法侵害是由防卫人所引起，但是防卫人并无达成某种犯罪意图，而只是以其他可非难的方式招致紧急防卫情形，被挑拨人仍不可以实施侵害行为，如果被挑拨人的行为已经构成现在不法的侵害，挑拨人自然可以行使正当防卫权。[14]只是此时受攻击者对于与其有责任的攻击行为应当尽可能避开；没有可能避开时，必须在期待可能的范围内将反击行为限制在单纯的防御行为；只要这种单纯防御性的保护行为足够对抗侵害时，不得实施任何攻击性的措施。不过，从另一方面来说，也不能期待受攻击者毫无限制地忍受重大的自我侵害，因而，当无其他可能性可供选择或者没有其他有效的防卫方法的时候，可以依照攻击行为的强度来选择武器反击，甚至视情形可以将攻击者杀害。[15]
三、防卫挑拨之防卫权丧失与限制的理据
（一）意图式防卫挑拨的防卫权丧失的根据—欠缺急迫性
对于意图式防卫挑拨，“如果仅仅因为被挑拨者行为该当不法，就因此完全肯定意图挑拨者的享有正当防卫的权利，这似乎是单纯的文理解释的结果，而忽略了正当防卫权利概念目的上的考量，也忽略了义务与责任分配的衡平原则。”[16]意图式防卫挑拨之所以要“剥夺”挑拨人的正当防卫权，学说上的理由诸多，最主要的有：第一种观点：此“意图式挑拨”的情形，被挑拨者的侵害行为，根本上可说是一种挑拨者的“承诺”，所以不可被说是违法，挑拨者就不可对其正当防卫了。第二种观点：挑拨者严格而言，并无所谓的“防卫意思”，当然也就不可正当防卫。[17]第三种观点：“意图式挑拨”乃违背“权利滥用禁止”之原则，故对其防卫权利持否定见解。[18]第四种观点：此类挑拨行为是原因违法行为，虽然挑拨者仍有正当防卫权，若挑拨者行正当防卫权其行为并非违法，在这个点上并没有刑事责任可言，但防卫行为之前的挑拨行为，其造成防卫行为因而使对方受害，所以从原因的挑拨行为透过防卫行为来使对方受害的整个过程来看，必须负刑事责任。[19]第五种观点：在故意亲自招来不法侵害，然后实施正当防卫而侵害对方权益的时候，一般来说是没有社会相当性的。[20]第六种观点：“意图式挑拨”之所以不能行使正当防卫权，是因为其欠缺正当防卫的关键构成要件—急迫性。
第一种观点的缺陷在于挑拨者的“承诺”事实上乃依理论所推定，难说有坚实的法理基础。在所谓意图式挑拨的情形中，因为有挑拨者的承诺存在，所以受挑拨者的行为并非违法，对之不可正当防卫，这样的看法并不妥当。因为在这样的状况中，挑拨者并不是想接受侵害，而是想防止该侵害，挑拨行为人的意思中，再去找出其还另有甘受侵害之意思，所以硬是把先前的挑拨行为当作是一种“预知侵害”或者是“放弃法益的保护”是有问题的。所以“挑拨行为”与“被害者的承诺”根本是两回事，绝不可混为一谈。对于第二种观点，通说以为存有“意图式挑拨”的状况时，挑拨行为人就不具有“防卫意思”，所以不得主张正当防卫，然而这样的看法是有可商榷之处的。到底“防卫意思”其内容是什么？第一种说法认为，防卫意思应该是指，知道防卫状况的存在（正受侵害中），以行使防卫权的目的而为其行为。这样的防卫意思乃从“知的面向”及“意思的面向”来观察。第二种说法则认为，防卫意思乃是行为人知道现在有不法之侵害，进而为其行为的意思，这种看法把防卫意思看成是除了“知的面向”外，内心必须准确地知道当时是刑法上所规定的正当防卫的不法侵害正对其进行中，进而为其防卫行为，也就是所谓的“防卫的意识”。如果采取第二种看法的话，在这种“意图式挑拨”的状况中，应可轻易地判断出挑拨人具有防卫意思，因为行为人原本就希望造成“防卫状况”进而为其正当防卫，达到侵害他人之目的，“防卫状况”果然依其设定而发生，自然可以打着正当防卫的旗帜反击被挑拨者。如果采取第一种看法的话，挑拨者知道有侵害而防卫，没有额外的忍受侵害的意思，所以同样具有“防卫意思”。第三种见解的问题在于：首先，权利滥用的具体内容难以找到其判断的基准，即使把权利滥用的法理当作是正当防卫的内在制约，也不能有助于使正当防卫权具有“人格化特质”；其次，如果说权利滥用是所有权利的内在制约，那么当然正当防卫也应当受到其限制，这应该是说得通的，但难以回答的是，防卫行为如何以及何时会变成权利滥用；再次，有学者将“权利滥用”作为正当防卫权受限制而不是丧失的条件。[21]第四种观点也存在难以解释的缺陷，该观点“承认在防卫挑拨情况下防卫是成立的，只是因防卫权的滥用或者原因上违法而不认定其为正当防卫。”[22]其将挑拨等自招防卫和实施防卫行为人为地分割开来，进行违法性的判断，这是不允许的。此时的防卫行为是以自招行为为前提的，所以不能仅将防卫行为单独提出来评价。另外，如果将挑拨行为视为一种工具，在挑拨时，被挑拨人没有作出反应，按照原因违法说，则挑拨人可能构成犯罪未遂，这有将犯罪着手前置之嫌。关于第五种观点，其无法解决的问题是，何谓社会相当性，在何种情形才属于没有社会相当性，非常难以界定。
因此，笔者认为，“意图式挑拨”之所以能行使正当防卫权，其理由就在于欠缺构成要件中的急迫性。[23]“急迫”是指没有时间请求国家机关按照法律程序来恢复、预防侵害法益的条件，需从客观上来看，侵害法益的危险迫在眉睫。如果单从客观情状上来看，“意图式挑拨”导致被挑拨人立刻进行反击行为，当然符合急迫性。因此，一般认为急迫性应当是纯依靠客观来决定的，行为人是否预测到将遭受侵害，对于所谓的急迫性没有任何的关系。以往，大家依照此观点来思考急迫性问题，几乎没有任何质疑。但是，在行为人预测到将会受到侵害，且采取相对的迎击姿态的时候，虽然在客观形式上可以预见到法益侵害具有急迫性，但是实际上法益受到侵害危险的可能性在最后极低或者根本不可能。也就是说，在客观形式上，看似将会遭受急迫侵害的人，相反是在等待机会侵害实施侵害之人，故在现实上，并不会有法益遭受侵害之虞。[24]因此急迫性并不是和行为人的主观面向无关。正如日本最高法院1977年7月21日（《刑集》第31卷第4号第747页）认为：在预料到侵害的时候，“不仅在未能避免所预期的侵害的场合，在出于利用该机会积极地向对方实施加害行为的意思而对侵害进行反击的时候，应当说，就已经不符合侵害的紧迫性要件了”。[25]
（二）可非难但非意图式的防卫挑拨防卫权限制的理由—期待可能性和退避义务
挑拨行为乃过失或附条件故意（未必故意）时，基本上应有正当防卫权，大概是没有争议的，但问题是，在具体情况下，正当防卫权是否必须有所限制。
德国学术界和实务界对于本类型的防卫挑拨都是在挑拨者仍有正当防卫权的前提下而论述的：第一，挑拨者若自认不法侵害仍得以回避时，应立即回避（回避义务）。第二，若即使想回避也回避不了的时候，就得以正当防卫，但是，只能以所谓“防御的防卫”处置，而不可以行使“攻击的防卫”。第三，这种情形受到些许的侵害也是不得已的。第四，如果遭受残酷的殴打的话，就没有这个必要，但因为是可归责于自己的挑拨行为，所以正当防卫权不被完全地限制，如果缓和的防卫（指非直接反击者而言）不能达成效果的时候，就没有必要加以限制。[26]
这个结论基本上也为德国学术界所接受。在日本，挑拨行为乃是附条件故意（未必故意）下所谓的，学说上几乎没有真正这方面的探讨，同时，挑拨行为是过失下所谓的，学说上的讨论比较少。有关这方面的探讨大致如下：第一，过失挑拨行为与“意图式挑拨行为”作相同的处理，也就是说，如果可预见对方的侵害行为时，则仍然可以正当防卫，但是必须负过失的责任。第二，如果侵害行为为挑拨者所无法预见时，仍然可正当防卫，但会被限制，例如得以回避时就必须回避，且侵害的法益与防卫的法益必须平衡。[27]例如，挑拨者以言语责骂攻击者一句，攻击者即持刀欲杀挑拨者，挑拨者则顺手持棍予以抵抗，挑拨者对于此冲突的攻击还没有预见的可能性，则就整个挑拨与防卫行为来看，其价值判断与意图挑拨之行为应有所不同，也就是说，挑拨者违反社会伦理性较低，只是仍然违背人类互不侵犯的原则，该行为对他人的权利已经构成威胁，也有可议之处，能不能成立正当防卫，则应就具体行为而定。
但是，可非难但非意图式的防卫挑拨防卫权为什么要受到限制，目前学术界探讨较少，如前文所述，有学者曾以“权利滥用禁止”原则来论证可非难但非意图式的防卫挑拨之防卫权应当受到限制，但是学术界大多数学者认为“权利滥用禁止”是意图式挑拨防卫中防卫权丧失的理由，在实际运用中会造成适用的混乱。笔者认为期待可能性理论或许能够成为该类防卫挑拨之防卫权限制的理论基础之一。
这里所谓有无期待可能性，是指行为当时可否期待行为人作出适当行为的可能性，期待可能性一般多从责任层面来讨论。德国学说上把所谓没有为“适法行为”的期待可能性，当作一般的超法规的阻却责任事由。但是，期待可能性不仅在责任层面可以探讨，在不法的层面上，特别是正当防卫的领域也可以应用到。最常运用在正当防卫的情形是，我们不能期待受不法侵害者，只求助他人的救助或者只是自己回避侵害，甚或必须忍受侵害者的侵害，这就是运用期待可能性的法理，所得到期待不可能性的结论。也就是说，面对一个普通的不法侵害，法律不可能期待我们为适法行为而忍受侵害，但是面对的是因为自己先前过失或者未必故意的挑拨行为而发生的侵害，我们是否仍然完全不期待行为人为适法行为，则存有争论的空间。由于挑拨人之前的挑拨行为不是蓄意借正当防卫之名，行侵害被挑拨人法益之实，因此我们不能期待挑拨人面对被挑拨人的攻击行为不实施任何防卫行为；但是，由于挑拨人之前的过失或未必故意对于被挑拨人攻击行为的惹起又负有相应的责任，因此我们又可以期待挑拨人尽可能地避开攻击和实施纯防御性保护行为。
另外最近日本学术界对于正当防卫中退避义务理论研究的最新成果也给可非难但非意图式的防卫挑拨防卫权限制的根据提供了支持。
虽然“正无必要对不正让步”向来认为只要有正当防卫权存在，退避义务就不存在，但是，最近在一定之范围内肯定退避义务的见解，正逐渐为日本学者所主张。
已故的佐藤文哉法官认为：“纵出现正当防卫状况，如能自该状况中，安全确实地、无损于被侵害人方面之利益而退避，则由于被侵害人之法益得以保全，亦无损侵害人之法益即可解决，则倘以如此之退避而能化解正当防卫之状况，可以是法秩序所期望。”[28]他主张，在没有其他特别的负担的情况下，回避已经预期将要受到的侵害，且有如果受到侵害就加以反击的意思，而前往已经预期受到侵害的场所的情绪，以及等待已经预期将要受到侵害来临的情绪，即有回避侵害的义务。如果明明有这种回避义务，却仍然自行前往或者等待侵害的发生，这属于自行将已经受到预期侵害的紧急状态实现，则欠缺正当防卫的急迫性。
山口厚教授认为，“透过侵害之回避而使值得保护之正当利益不受侵害时，基于预期将受侵害，肯定回避义务是属可能，此是特别指专为侵害相对人，而赴相对人之情形，及专为逆势对侵害人加以侵害而等待其来临之情形而言。”[29]
此外，就此问题的整体研究著有专论的桥爪隆副教授主张，由于紧急行为阻却违法是合理地化解利益冲突而存在，因此，如果将事前回避行为课以义务，因而得以使利益对立之两方均受到保全，则即使先对侵害进逼前之防卫行为人之利益状态加以评价，再课予侵害回避义务，在对于行为人并不造成特别负担的情形，应肯定侵害回避义务。[30]
如果对于行为人无特殊不利益，在实施正当防卫时，肯定退避义务与回避义务，[31]既能够使防卫人和侵害人这一对对立利益均受保全，又不违背法确证原理，[32]因此具有合理性和可行性。那么在可非难但非意图式的挑拨防卫中，对防卫人课以防卫权的限制，按照举轻以明重之法理，自然也不过分。
结语
我国防卫挑拨理论和实务存在的问题是没有细分防卫挑拨者的主观意图，一刀切地将防卫挑拨均视为不再具有正当防卫权。这也导致常熟何强、曾勇等聚众斗殴案引发社会各界的争论。如果我国理论和实务界采纳防卫挑拨的分类方法和防卫权丧失和限制的理论，则对于该案能够更加清晰地进行界定。何强在电话里对曾勇等人进行挑衅和刺激的言语，到底是引诱曾勇等人前来斗殴，然后再借以“防卫、反击”的方式加害他人，还是仅仅是言语上的争强逞能，是企图以强势的语言在气势上压倒对方，虚张声势而已？笔者认为不能单纯依靠语言本身来进行判断，因为我们无法期待处在激烈纠纷中的人能够理性地克制自己的语言。判断行为人的语言是否是意图式挑拨，还需要结合被挑拨人在进行侵害时行为人的客观表现。笔者认为在何强、曾勇等聚众斗殴案中，何强一方选择在公司防卫，没有主动出击，以及在曾勇等人逃离之时没有乘势继续加害，这些客观情形可以推定出何强先前的语言挑衅和刺激不是意图式挑拨行为，而是可责难但非意图式挑拨。何强等人先前有可责难但非意图式的挑拨行为，其在选择积极防卫之前，有退避可能，却没有履行该退避义务，这就是何强等人最后没有被认定为构成正当防卫的真正原因。
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