采用诈骗手段占有赃物应定为侵占罪

【案情】
刘某与韩某系好友关系。2014年2月，刘某盗窃一根金颈链急于销赃，刘某找到韩某，谎称其母有一根金颈链欲出售。韩某当即答应，并将金颈链带回家中。韩哥觉得金颈链来路不明，责令其退还刘某。次日，韩某找到刘某，刘某如实告知盗窃真相，并要求退还金颈链。此时，韩某趁机抓住刘某盗窃作案的把柄，逐起将金颈链占为已有之念，于是谎称金颈链已由其哥交派出所。刘某怕事被揭露，不敢声张。韩某占有金颈链至案发。经鉴定该金颈链价值人民币8000元。

【分歧】

一种意见认为，被告人韩某以非法占有为目的，采用虚构事实、编造谎言的方法，使被告人陷入一种错误的认识，只好“自愿地”将金颈链交给韩某，韩某的行为属于诈骗性质，应定诈骗罪。

另一种意见认为，韩某的行为构成侵占罪。

【评析】

侵占罪与诈骗罪都以非法占有他人财物为目的，侵害的客体都是他人财物的所有权，主观上都是出于故意，得两者又有明显的区别，其中犯罪对象方面的差异是区分侵占罪与诈骗罪的关键因素，非法占有财物前，财物的状态是区分两罪的分水岭。也就是说，如果他人的非法占有之念产生在合法、正当、善意持有财物之后，既先合法、正当、善意持有了财物，然后才生产了非法占有之目的，再通过各种方法包括欺诈方法占为已有，拒不归还的，构成侵占罪;如果行为人非法占有的目的发生于获取财物前，行为人在非法占有的目的支配下采用欺骗的方法获得财物的，构成诈骗罪。可见正确认定本案的性质的关键是认定韩某产生非法占有金颈链的故意时，是否在其合法、正当、善意持有下。

韩某已取得代管金颈链的资格。刘某谎称其母有一根金颈链欲出售的方式，向包括韩某在内的不特定多数人发出希望与他人签订买卖合同的意思表示，是要约邀请，不是要约，理由是：一刘某没有对金颈链给出出售价格，欠缺买卖合同的主要条款，也不符合要约的内容具体确定的硬性规定;二是刘某申明该金颈链属于其母所有，尽管是谎言，但韩某已知刘某不是该金颈链的合法处分人。因此韩某不能依物权法第一百零六条的规定，以善意人的身份取得该金颈链的所有权，韩某只是与刘某系朋友关系而取得金颈链代管的权力，该代管是韩某不知晓该金颈链的来路的情况下取得的，非恶意取得，符合刑法第270条规定的代管的情形。

韩某的非法占有产生于合法控制金颈链之后。韩哥对金颈链的来路置疑时，通过韩某的追问，刘某才道出实情，此时韩某才产生抓住刘某盗窃作案的把柄，刘某不敢到派出所核实真伪的有利时机，采用虚构金颈链已交派出所的方法，从而把金颈链占为已有，其符合先合法占有金颈链、控制金颈链的便利，才产生非法侵占，拒不归还的。

韩某在合法持有金颈链之前，并没有非法占有的故意，只是在取得代管后，了解金颈链的来路后，才产生非法侵占之意，其行为不构成诈骗罪的行为特征;在取得代管后，通过欺骗的方法，意图占有，拒不归还，其行为应按侵占罪定罪量刑。

(作者单位：湖南省宁远县人民法院)