借钱成立公司后又抽逃出资金的行为如何定性

【案情】
2014年1月，江某想成立一个投资咨询有限公司，但因为缺少注册资金，便找到为他人专门代理工商登记的有限公司法定代表人俞某，许诺事成之后给俞某好处费1.7万元。后俞某找到自己的朋友徐某，向其借款100万元取得了验资报告，并于当天为江某办理了公司登记。2014年2月，俞某以虚假工程款的名义，把注册资金100万元转出还给了徐某。至案发时，江某的投资咨询有限公司账户没有任何资金转入。
【分歧】
本案在审理过程中，对于俞某与江某构成共犯没有分歧，但是关于俞某与江某两人的行为如何定性，却存在两种不同的意见：
第一种意见认为，两人的行为构成抽逃出资罪。抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本案中，俞某为帮助江某成立投资咨询有限公司，从徐某那里借来100万元办理公司登记后，又抽逃其出资的100万元，达到了数额巨大、后果严重的情节，俞某应该与江某构成抽逃出资罪的共犯。
第二种意见认为，两人的行为构成虚报注册资本罪。虚报注册资本罪是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本案中，俞某接受江某的委托，为其办理公司登记，在明知江某没有资金的情况，从徐某那里借来100万元资金，取得了验资报告，这份验资报告是属于虚假的虚假证明文件，俞某之所以取得这份虚假证明文件，其目的是为了欺骗主管部门的登记，成立公司，两人符合虚报注册资本罪的构成要件。
【评析】
笔者同意第二种意见，俞某与江某的行为构成虚报注册资本罪，理由如下：
首先，虚报注册资本罪在客观方面表现为申请公司登记过程中使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本。而抽逃出资罪的定义则为公司发起人、股东违反公司的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃出资的形式有两种：一是非法抽回其原有出资，即公司发起人、股东在公司成立后，将原有入股出资非法抽回；二是转走其出资，即公司发起人、股东在公司成立后，采取各种不正当手段，将原有出资从公司资本中转出。
其次，在本案中，俞某明知江某没有资金的情形下，从徐某那里借来100万元，并取得了验资报告，这份验资报告其实是虚假的，因为如果公司登记主管部门知道100万元不是江某的，主管部门肯定不会批准对该公司的注册登记。俞某用这份虚假的验资报告，其目的只是为了办理公司登记。因为虚报注册资本罪行为人的目的是通过采取欺诈手段虚报注册资本获取公司登记，抽逃出资罪行为人的目的是将出资抽回，逃避债务或诈骗。从本案中的事实来看，俞某与江某两人的目的显然是获取公司登记，不能认定其具有骗取公司股份或者逃避债务的目的。
最后，本案中俞某是通过向他人借款的方式注册公司，虽然在验资过程中有100万元的资金在公司账户中，但这个100万元是临时借来的，就是虚假的，这100万元只是用来欺骗公司登记主管部门的手段，之后其以虚假工程款的名义抽逃出100万元，这100万元本来就不是公司实际所有的资金，俞某和江某都没有非法占有公司资金的目的，从根本上来说俞某和江某都没有侵犯注册公司的财产所有权。俞某与江某的犯罪行为只侵犯了国家管理部门对公司注册的相关管理秩序。因此，俞某与江某的犯罪行为认定虚报注册资本罪比较妥当。
（作者单位：江西省婺源县人民法院）