以贩养吸，查获的毒品应认定为犯罪的数量

最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《大连纪要》)第一条规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。该条款对“以贩养吸”行为的规定，符合贩卖毒品罪的构成要件。
【案情】

被告人段某系吸毒人员。段某从2012年1月份开始贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，其以50元/颗的价格买进，然后以60元/颗或55元/颗的价格卖出，违法所得用于自己吸食。2012年2月至3月，段某分三次向葛某某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂24颗重2.16克。2012年3月7日22时许，民警在某酒店的房间清查时，从段某身上搜出91颗疑似毒品甲基苯丙胺的片剂8.42克，该疑似毒品经鉴定含有“甲基苯丙胺”毒品成分。

一审法院根据查明的事实，以被告人段某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。原审被告人段某上诉提出：从其身上搜出的91颗毒品不应认定为贩卖的数量。二审法院审查后认为，段某多次贩卖毒品并从中赚取差价以供自己吸食毒品，其行为符合“以贩养吸”的特征，依照相关规定，其被公安机关查获的毒品应当认定为贩卖毒品数量，遂依法驳回段某的上诉，对原审判决予以维持。

【评析】

荆门中院二审将段某“以贩养吸”的行为认定为贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪，基于以下几点理由。首先，“以贩养吸”的被告人，对其被查获的毒品具有贩卖以供自己吸食的目的。即“以贩养吸”的被告人，系以贩卖为目的而持有“其被查获的毒品”。其次，持有毒品仅仅是毒品犯罪的中间状态，只有在非法持有毒品的人拒不说明毒品的来源，而司法机关根据已经查获的证据，又不能认定非法持有较大数量的毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。也就是，“以贩养吸”的被告人，以贩卖为目的而非法持有毒品，不能认定为非法持有毒品罪。再次，以贩卖为目的而非法持有毒品，其持有毒品的目的决定其获得毒品的非法性，该行为已经将“以贩卖为目的而非法收买毒品”行为涵摄在内，而“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为属于贩卖毒品的行为。因此，“以贩养吸”的被告人，持有“其被查获的毒品”本身就属于“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，而不能认定为非法持有毒品罪。