“物保”与“人保”并存时保证人如何担责?

【案情】

2013年10月9日，胡某向当地银行借款30万元，借款期限为1年。为保证借款合同得以履行，胡某以其所有房产为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押手续。同时李某作为保证人，对该笔借款承担连带责任保证。双方在保证合同中约定：“如主合同项下除本保证外又有物的担保的，保证人愿意就所担保的全部债务先于物的担保履行连带保证责任。”借款到期后，胡某未按约归还本息。

【分歧】

本案中，保证人李某的保证责任如何确定?主要有以下两种意见：

第一种意见认为，保证人李某只需对抵押房产以外的债权承担连带保证责任。理由是：根据《担保法》及其司法解释的相关规定，同一债权既有人保又有物保的，如果物的担保是由债务人提供的，则保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

第二种意见认为，保证人李某可以先于胡某提供的物保承担连带保证责任。理由是：李某与乙银行签订的保证合同中约定了实现担保物权的先后顺序，且该约定并未违反法律法规的规定。

【评析】

笔者同意第二种观点，主要理由如下：

首先，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”这是意思自治原则的体现，即当事人在不违反法律强制性规定的情况下，可以订立合同处分自己的权利。根据该规定，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人必须按约定的顺序实现债权。无约定或约定不明时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

其次，《担保法》及其司法解释虽然规定了债务人提供的物保与第三人提供的保证并存时，保证人对物保以外的债权承担保证责任，但相对于《担保法》及其司法解释的相关规定而言，《物权法》属于新的规定。且《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，在确定物保与人保责任顺序时，应当依照《物权法》176条的规定。

综上，本案中既有债务人胡某提供的抵押，又有保证人李某提供的担保，但债权人乙银行与保证人李某在保证合同中对实现债权的顺序进行了约定，根据该约定，保证人李某可以先于胡某提供的物保承担连带保证责任。

(作者单位：江西省抚州市中级人民法院)