侵犯商业秘密罪罪过形式的认定

关于侵犯商业秘密罪的罪过形式，理论上存在几种不同的观点：第一种观点认为：本罪的主观方面只能是故意，而且只能是直接故意。第二种观点认为：本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。第三种观点认为：刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为，除了第一 类只能由故意构成外，其余的均可由故意或过失构成。第四种观点认为：刑法所规定的侵犯商业秘密的四种行为分为两种类型，前三种行为是直接侵犯商业秘密的行为，后一种行为是间接侵犯商业秘密的行为。直接侵犯商业秘密的行为只能是故意，间接侵犯商业秘密的行为可以是故意或者过失。上述四种观点，对于侵犯商业秘密罪的主观方面均包括故意，这一点不存在争议，争议的焦点在于侵犯商业秘密罪的故意是否包括间接故意、侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括过失。
（一）侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括间接故意
对于侵犯商业秘密罪的罪过形式包括故意，学者们没有异议。但此罪中的故意的类型是否包括间接故意则存有争议。前述第一种观点认为，本罪的主观方面只能是故意，且认为故意的形式只能是直接故意。长昊商业秘密律师认为，这种说法有待商榷。首先，把故意划分为直接故意与间接故意，是刑法理论上的概括，刑法条文上则是统称为犯罪故意。因此，应当认为，凡是刑法分则条文中规定为故意犯罪的，除非有特别的限制把间接故意排除在外，一般都包括直接故意和间接故意。因此，将间接故意排除在本罪的故意形式之外，没有法律上的依据。其次，从法条的规定看，盗窃、利诱、胁迫等行为确实只能以直接故意构成，但第二款规定的行为人明知他人持有权利人的商业秘密，而获取、使用或披露的行为，则可能出现间接故意的情况。行为人对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人造成重大损失，放任这种结果发生的出现之情形，应该以侵犯商业秘密罪论处。有学者对于以间接故意的形式实施侵犯商业秘密的行为举了一个例子：行为人在合法知悉他人商业秘密后，在公众场合谈论该商业秘密，明知这样可能会泄露该商业秘密而放任不顾，最后导致该商业秘密被泄露，给权利人造成重大损失。这种情况确实可以按照侵犯商业秘密罪论处。因此，在故意构成侵犯商业秘密罪的情况下，其故意的内容包括直接故意和间接故意。
（二）侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括过失
对于侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括过失，学者多将争论的焦点集中在《刑法》第二百一十九条的第二款“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”中对“应知”的理解。一般认为，“应知”是“应当知道而不知道”，但对于“应知”罪过形式的理解，在学界却有故意说和过失说两种观点。故意说认为，“应知”是行为人主观上出于故意，如有学者认为：“明知或应知都是故意，而应知则主要依据所查证的事实进行推知。过失说认为，“应知”是行为人主观上出于过失。“如果明知是故意犯罪，那么， 应当知道而不知道就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。
认为，这里的“应知”应当是一种间接故意。《刑法》第二百一十九条第二款中的明知和应知都是故意，明知是一种恶意状态，应知（应该知道）是一种推定故意的主观状态。根据《美国侵权法重述》第 575 节有关规定，第三人应知，是指一个有理智的人从其掌握的信息可以推论出该事实；或一个有理智的人在特定情势下会产生疑问，根据该疑问，其以合理的智力和注意力将会知道该事实。
从理论上讲，把“应知”理解为间接故意也有助于服从和服务于知识产权法律保护体系的总体目标和根本价值，并最终促进市场经济的发展。第一，从过失犯罪中行为人的主观意识和意志要件来看，如果将过失行为纳入侵犯商业秘密犯罪，将不适当的扩大刑法处罚范围。“知识 产权包括商业秘密的特殊性在于其客体是无形的”，其范围和内容都由法律规定，不同于实物或者人身等潜在的犯罪对象那样看得见、摸的着，存在明确的物理边界。在司法机关认定是否构成商业秘密时都要借助于鉴定等技术手段才能加以确定。因此，在商业秘密犯罪中引入过失犯罪，实际上是要求行为人承担其认识水平无法完成的注意义务。第二，从我国侵犯商业秘密犯罪立法规定的内部结构来看，规定其可以构成过失犯罪在逻辑上是行不通的。如果将《刑法》第二百一十九条第一款中规定的直接接触商业秘密人的犯罪行为同第二款中第三人的犯罪行为相比较，会发现间接取得商业秘密的第三人无论主观上是故意还是过失都构成侵权，而直接获得商业秘密的人却只有在故意的情况下才构成侵权，因此第三人“视为侵权”行为承担的刑事责任要严于其获得商业秘密信息的前手。这不符合法律和形式上的逻辑，也违背了罪责刑相适应原则。因此，不宜将侵犯商业秘密犯罪的行为，特别是间接侵权时的过失行为也纳入刑法调整的范围，而应作为一般的民事侵权处理