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导读:：随着市场经济的不断发展，经济犯罪的手段和形式也日益多样化。与此同时，一部分原本属于破坏社会管理秩序的的犯罪行为，被重新细化区分后纳入了经济犯罪的范畴，例如“设赌骗财”的行为。最高人民法院曾经针对当时的案件作出过批复，将这种行为统一定性为赌博罪。尽管在赌博中“十赌九骗”，但现在目前出现的一些“设赌骗财”的行为较之于传统的赌博犯罪呈现出不同的犯罪特点和犯罪形态，司法实践中称之为“诈赌”犯罪。鉴于此，本文将对该类犯罪的定性演变、其与赌博犯罪的分野、特点、审查起诉中遇到的法律适用问题以及证据的审查判断予以分析，以期为实践提供理论基础。
关键词：诈赌赌博，诈骗罪

 
一、从“赌博”到“诈骗”：“诈赌”行为的定性演变
（一）最高人民法院的两个解释
上世纪90年代初，在我国不少省份都出现设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财的案件，这种案件一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行的，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。对这种案件如何定性的问题，有两种意见：一种意见：在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，应以赌博罪论处。另一种意见：这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征诈赌赌博，设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真。１９９1年3月１２日，最高人民法院在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的回复》中认为：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。
１９９５年１１月６日，最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中，再次明确行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。[1]
因此，在以后相当长时间内，“设赌骗财”在司法实践中均被定性为赌博罪。当进入本世纪后，该类犯罪的发生的趋势愈演愈烈，其方式手段也变得越来越复杂，该种行为如何区分、该类犯罪如何定性再次引起了司法界的热论。
（二）“诈赌”犯罪与赌博犯罪的分野
诈骗罪与赌博罪分别属与侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪两个不同的类罪，但在“设赌骗财”这类犯罪中，由于赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性上的困难。实际上，这些犯罪可分为两类：一是圈套型赌博犯罪，其实是“设赌出千”，即在面对不特定对象的赌博中，为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，但也凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财；二是赌博型诈骗犯罪，也就是“诈赌”犯罪，即各行为人一般经事先预谋分工，寻好特定的被害人，赌博一方或几方采用骗术完全控制赌博过程，全然掌控输赢结果，合谋骗取他方钱财。尽管两种犯罪的内容、手段有许多相似、甚至重叠的地方，但其最终所涉嫌的罪名是完全不同的，需要对两种类型的犯罪作一个明确的区分，以便于准确地界定各自罪名：
1、犯罪手段中“欺诈”作用的时间不同
在圈套型赌博犯罪中，犯罪嫌疑人实施了某种“欺诈行为”，但其作用不是使对方作出财产处分行为，而只是引诱对方参加赌博的一种手段论文的格式。当被害人参赌后，欺诈行为即告结束，欺诈内容即已实现，此后受骗者处分其财物并没有受到欺诈诈赌赌博，也就是说“欺诈”停止于被害人同意参赌之时，在此后的行为中就不再有欺诈的行为；而在赌博型诈骗犯罪中，“欺诈”即要起到在赌博前使被害人陷于错误并参加赌博的作用，又要在赌博过程中使被害人陷于错误认识并处分（交付）其财物的作用[2]。也就是说赌博型诈骗犯罪中的“欺诈”可以起于被害人同意参赌之前，但它必须要延续到赌博行为进行的过程中。
2、“赌博”的内涵不同
在圈套型赌博犯罪中，赌博输赢结果依然是是偶然的，其几率是相等的。这种输赢结果是参赌人所无法控制的，也是其所不愿控制的。即使是“设赌出千”，也只是在面对不特定对象的赌博中，为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，但也要凭借运气赢取参赌者的钱财，在现实生活中，营业性赌博经常使用这种方式，这种方式尽管偶有作弊控制输赢结果，却不改变其行为整体“赌博”性质；而在赌博型诈骗犯罪中，犯罪嫌疑人完全能控制赌博的输赢，这种所谓的“赌博”已经完全失去了“赌博”应具有的偶然性、不可预测的性质，而赌博只是虚构事实、隐瞒真相的一种手段而已。
3、犯罪对象不同
在圈套型赌博犯罪中，其侵犯的客体是社会管理秩序，犯罪对象是针对不特定群体，表现为“来者不拒、愿者上钩”。参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，因此谈不上有什么被害人，案发后参赌各方所非法获得的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收；而在而赌博型诈骗犯罪中，其侵犯的客体是公私财产的所有权，犯罪对象多是针对某特定被害人设计赌局，去占有被害人的钱财。最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力相威胁的行为应如何定罪问题的批复》[3]中所称的“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚”的一类案件中针对的案情就是指一些在街头或公共交通工具上公开进行的、被害人系不特定的公众、且参赌的数额较小的赌博行为，即圈套型赌博案件。
综上所述，圈套型赌博犯罪中的欺骗是指制造虚假事实，引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的，应当以赌博罪定罪，即上述最高人民法院的两个解释认定的犯罪类型；而赌博型诈骗犯罪即“诈赌”犯罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为诈赌赌博，则应当以诈骗罪定罪。目前，对“诈赌”犯罪定性为诈骗罪，已经是各地司法机关的统一认识。拱墅区检察院审查起诉的陈建新等人诈骗案就是抗诉成功的经典案例。
二、“诈赌”犯罪的特点
（一）贴以经济纠纷的标签
由于“诈赌”犯罪借用赌博的手段，放资给被害人后的凭证即欠条上往往不会写真实的原因，往往是贴上经济纠纷的标签，当犯罪嫌疑人堂而皇之地拿着欠条去索要欠款时，被害人常常害怕赌博行为被家人或司法机关发现而有口难言，致使犯罪分子以这种方式骗去自己的钱财。即使案发后，犯罪嫌疑人也会以此为辩解的主要理由，这也增加了案件侦破的难度。 （二）涉案人员分工明确
在”诈赌”犯罪中，各涉案人员有序分工，有人负责纠集诈赌人员，有人负责物色参赌人员，有人假扮开赌场的老板，有假扮在赌场内放资抽头的人，也有人专门物色受骗对象（主要是老板甚至是当地知名的企业家）。被害人到达赌场后若未携带现金的，立刻会有抽头放资的人前来放贷供赌。一手交钱的同时，一手就要求被害人写下了欠条。犯罪嫌疑人各司其职，多方配合，以取得被骗对象的信任，使其心甘情愿地“输钱”。
（三）涉案人员多有前科
据某基层检察院2009-2010年度统计，此类犯罪的涉案人员42.5%曾因赌博受过行政处罚或判刑。他们多没有固定的收入来源，整日混迹赌场，有的甚至居无定所；有的却是因为曾经沉溺赌博，欠下巨额高利贷无力偿还而企图通过此种方式发财致富。 （四）与赌博行为相并存且易引发其他刑事犯罪
一方面在所设赌场里真赌博与诈赌相并存，一些犯罪嫌疑人即参与赌博又参与诈赌。另一方面由于被害人本意不是参赌，未携带赌资，赌博中的资金都是赌局中安排好的，因此最后输的是一张巨额欠条。如果被害人无力兑现，就会引发故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索等一系列新的刑事犯罪。如某案件中7被告人先是诈赌，因被害人无力偿还而对其进行非法拘禁、逼其写下欠条后才暂时作罢，后在继续追讨赌债时又将被害人打成轻伤论文的格式。 三、“诈赌”犯罪的法律适用
（一） 数额与犯罪完成形态的认定
1、 “诈赌”犯罪司法实践中的“部分既遂、部分未遂”问题。
如：一日下午，犯罪嫌疑人张某等人，经事先商量，在某宾馆内设置赌局，以“理张”的方式，骗取沈某人民币3万元。第二日晚上，犯罪嫌疑人张某等人又在同一房间内设置赌局，以“理张”和“换牌”的方式，骗取沈某人民币4万元，但尚未支付诈赌赌博，后张某等人即归案。从全案来看，张某既遂的数额为3万元，属于数额较大；未遂的数额为4万元，也是属于数额较大；但整个案件的犯罪总数额是7万元，属于数额巨大。这就产生问题：对张某等人的量刑档次是数额较大还是数额巨大呢？产生这个问题的原因在于同种数罪在我国刑法中并不实行并罚，尽管张某等人两次实施犯罪行为，每次均达到构成犯罪的数额标准，此种行为本质上已构成数罪，但实践中只能以一罪处理。对于上述情况笔者认为：应当是对张某以犯罪总数额即数额巨大对应的量刑档次处刑，但应适用总则中关于未遂犯可以从轻减、轻处罚的规定。理由有三个方面：
一是从社会危害性角度来看，在诈骗犯罪中未遂数额反映犯罪嫌疑人的主观恶性，未遂数额的大小直接决定了社会危害性的大小。因此将未遂数额纳入量刑的视野，作为决定量刑档次的一个基本依据，是符合罪刑相适应原则的；二是从犯罪构成要件的角度来看，在刑法理论上只有犯罪构成要件，不存在犯罪既遂的构成要件和犯罪未遂的构成要件。[4]换言之，犯罪既遂与犯罪未遂只是在犯罪构成的事实上有所不同，而非构成要件本身不同。所谓事实上的不同就是既遂的情况下，犯罪嫌疑人指向数额与犯罪所得数额都达到了法律规定的标准；而在未遂的情况下，犯罪嫌疑人指向数额达到了法律规定的标准，而实际上因为意志以外的原因而没有实际骗取到数额，或实际骗取的数额没有达到法律规定的标准。[5]在犯罪未遂的情况下，犯罪构成要件中并不缺乏数额这个要件，只是犯罪结果没有发生，但行为仍然构成犯罪。也就是说数额犯的既遂与未遂的区别主要体现在量刑上，而不在罪与非罪上。因此在诈骗部分未遂案件中，应将既遂数额与未遂数额一起纳入量刑的视野；三是如果不累计计算，似有宽纵犯罪和导致量刑不平衡之嫌。假设犯罪嫌疑人A诈骗既遂300元未遂3700元（系实行终了的未遂）、B诈骗未遂4000元（系实行终了的未遂），两人均无其它从重从轻情节，应当说两人行为的危害性相差无几，在某种意义上，A的危害还大于B。B构成犯罪是无疑的，对A而言，如果不累计计算数额，对其是不能定罪处罚的。这种处理方式，似难使人信服。即使我们可以将其归咎为立法不应“定量”，但在已有的立法模式下，我们只能将两数额相加，追究犯罪嫌疑人的刑事责任更为妥当。