量刑建议制度可行性研究

发布日期：2018-08-16 作者：单义律师

一、引言
　　量刑建议权{1}，是指公诉人在刑事诉讼活动中，代表人民检察院不但就被告人的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出具体请求意见的一种权力。在司法实践中，公诉人原则上不提出具体的量刑建议，无论在起诉书还是在公诉意见中，往往只确认被告人的量刑情节，指出适用的法定刑幅度，从而确认了量刑的幅度，但没有具体量刑要求的意思表示。究其原因，除了因为缺乏明确的法律依据外，大致是因为将量刑视为人民法院的权力和责任，不属于人民检察院的职责范围。不过，近年来，随着主诉检察官负责制、普通程序简易化审理方式等项公诉改革的稳步推行，一些基层检察院尝试在公诉活动中引入量刑建议制度的改革，{2}应该说这种探索精神和实践勇气是弥足珍贵的，但其中也产生了一些现实阻力和理论上的分歧，这说明推行量刑建议制度仍存在诸多问题。
　　二、量刑建议制度的法理依据
　　虽然我国现行法律及司法解释中均无人民检察院量刑建议权的具体规定，但并不意味着量刑建议权没有存在的必要和法理依据，当代中国处于改革和探索的时代，如果不允许司法机关在法律不禁止的范围内进行改革和制度创新，法制建设就难以取得进展，我们不仅应从实然的角度研究“法律是怎样的”，而且应从应然的角度研究“法律应该是怎样的”，实际上，量刑建议制度有其法理依据。
　　（一）量刑建议权是公诉权的应有之义
　　公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力，公诉权是一项司法请求权，本身不具备终结性，即最终判定性和处罚性，同时也是一项犯罪追诉权，以追究被告人刑事责任，从而遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序为使命，在程序工具主义意义上是实现国家刑罚权的一种“助权”，{3}是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。人民检察院指控犯罪，就是请求人民法院以裁判的方式同意人民检察院对案件认定事实、确定案件性质、认定犯罪，并由人民法院根据人民检察院认定的犯罪中法定、酌定量刑情节对被告人量刑处罚并确定执行方式。不难看出，人民检察院行使司法请求权时，其请求的内容实际上包括两个部分，首先，是请求人民法院对具起诉的犯罪予以确认，是在行使定罪请求权；其次，是请求人民法院在确认其指控的犯罪的基础上予以刑罚制裁，是在行使量刑请求权（量刑建议权）。两者都属于公诉权的具体权能，有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然说就不会存在后者；后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请求。因此，量刑建议权本质上属于公诉权，是公诉权的一部分。既然法律赋予人民检察院行使公诉权，理应享有量刑建议权。长期以来，人民检察院在行使公诉权时，只注重行使定罪请求权，对于量刑问题完全付诸人民法院，实际上没有全面行使法律赋予的公诉权。申言之，从立法角度看，我国《刑事诉讼法》第111条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”第160条也有关于“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，这些法律条文都为人民检察院享有和行使量刑建议权提供了一定的法律空间。
　　（二）量刑建议权是适应庭审方式改革的理性选择
　　现行《刑事诉讼法》实施之前，我国刑事诉讼模式职权主义色彩浓厚，庭审方式表现为审问式，人民检察院在开庭审理前就将全部案卷移送给法院，法院通过庭前实体性审查，只对犯罪事实清楚、证据确实充分，被告人构成犯罪并应追究刑事责任的案件开庭审理，导致法院先入为主，形成“开庭即有罪”的思想，难以保持中立地位。庭审中控审不分，法官承担着部分应由公诉人行使的职权，如讯问被告人、出示证据等，控、辩、审之间的关系成为控审合一为一方对被告人另一方的关系，即“线形诉讼结构”。在这种情况下，法官在认定被告人犯罪后，积极主动地行使对被告人的量刑权，人民检察院行使量刑建议权的动力不足。但现行《刑事诉讼法》吸收了当事人主义的合理内核，庭审方式表现为控辩式，其特点是控审分离，控辩对抗，法官居中裁判，控、辩、审三者之间的关系是控方提出被告人有罪并追究其刑事责任的诉讼请求，辩方对此予以反驳，提出被告人无罪、罪轻或从轻、减轻处罚的主张及理由，法院作为独立于控辩之外的第三方居中裁判，形成一个“三角形诉讼结构”。这就要求作为控方的人民检察院积极、明确地提出其诉讼请求，包括量刑请求，推动法官作出量刑裁判。
　　（三）量刑建议权符合诉讼原理
　　诉讼是人类社会制止和解决社会冲突的主要手段，在一般意义上，诉讼就是指讼争的一方即原告向法庭提出告诉或主张，由法庭通过审理来解决双方争讼的活动。根据诉讼所要解决的实体问题的不同和诉讼形式的差异，诉讼一般分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种，这种三种诉讼存在的重要差别是所要解决的实体问题和所依据的实体法律不同，也存在诸多共同点，如存在诉讼事由、必须有当事人介入、依法进行等，特别是现行《刑事诉讼法》生效实施后，庭审方式中当事人主义色彩较浓，控辩平等对抗，控方当事人化，代表人民检察院的公诉人日益显示“原告”的角色定位，三种诉讼中的庭审模式表现为“三角形诉讼结构”的共同特征。在起诉条件方面也应符合诉讼的基本原理，如任何诉讼都应具有具体的诉讼请求，以突出诉讼的对抗性和审判的针对性。我国《民事诉讼法》第108条和《行政诉讼法》第41条均规定，原告起诉条件之一是必须有“具体的诉讼请求和事实、理由”。原告明确提出自己的诉讼请求是人民法院立案的前提，这种诉讼请求既包括要求法院确认被告应承担法律责任的请求，又包括要求法院对被告进行具体制裁的内容。从这个意义上，在刑事诉讼中，作为启动审判程序的人民检察院，实际扮演了类似民事诉讼、行政诉讼中的“原告”角色，除了应向人民法院提出对被告人追究刑事责任的请求外，就被告人所应判处的刑罚也必须明确提出自己的量刑意见，只有这样，才算是一种完整的诉讼请求。“公诉权的实质是一种求刑权，即请求法院通过审判对被指控人适用刑罚。”
　　三、量刑建议制度的价值取向
　　如上所述，量刑建议制度不仅具有深厚的法理基础，而且是一项符合我国司法改革方向的制度创新，在实践中具有重大的现实意义。
　　（一）量刑建议制度是从程序上保障量刑公正的良策
　　我国《刑法》规定的相对不确定刑具有较大的灵活性，同一犯罪的法定刑往往多种刑种并存，而且同一刑种的量刑幅度又较大，导致法官量刑的自由裁量权极大，加之《刑事诉讼法》规定的量刑裁判程序比较封闭，缺乏有效的制约机制，法官的量刑裁量权容易被滥用，实践中一些地方法院量刑畸轻畸重的现象相当突出，“相当数量罪质罪责相近的犯罪行为，不同法院之间或同一法院不同的合议庭法官之间所作的裁量结果往往存在很大的差异。”{4}在这种情况下，公诉人向合议庭提出量刑建议，乃至由此引起被告人和辩护人的答辩，可以帮助合议法庭全面了解案情和量刑的合理界线，掌握量刑的各种情节，兼听则明，形成更加明确而公正的裁判意见。量刑建议制度在一定程度提高了量刑裁判的透明度和可预测性，有助于打破法官量刑的黑箱操作，给控辩双方以发表量刑意见甚至进行辩论的机会，实际上增设了一个公开的量刑听证环节，从而提高了量刑的透明度，把量刑置于一种无形的监督之下，使量刑裁判权的滥用难以藏身，这有利于合理控制法官的自由裁量权。因为，如果公诉人提出量刑建议，就成为控方主张的重要组成部分，法官在量刑时就有了一个参照物，法官在判决书中必须回答这一建议，要么同意公诉人的意见，要么提出自己独立的意见，但在判决书中必须说明理由，分析论证。如果法官不顾客观事实，量刑畸轻畸重，由于缺乏充分的理由就难以自圆其说，这样就使法官的自由裁量权受到必要的制约。客观上，量刑建议及有关辩论，必将促进当庭宣判率的提高，减少在量刑裁判环节上舞弊的机会。
　　我国已加入世界贸易组织，WTO规则中的透明度原则明确要求法院的所有判决不仅要公开，而且要便于查阅。这就给援引案例创造了有利条件，控辩双方都有权援引先例证明自己的量刑意见的合理性，合议庭如果要作出相反或不同的判决，就应当说明理由。这实质上调动了控辩双方的力量共同探索量刑的合理界线，使他们在一定程度上参与了量刑裁判意见的形成。这不仅从程序上有力地保障了量刑公正，而且增强了量刑裁判的说服力，有助于消除诉讼各方乃至社会对量刑裁判之合理性的怀疑。{5}
　　（二）量刑建议制度是节约司法资源，提高诉讼效率的基石
　　庭审制度的改革初步确立了对抗制模式，是刑事司法制度改革的一个非常好的起点，但是，庭审制度的改革还没有完成。自现行《刑事诉讼法》实施以来，围绕控辩式庭审方式的实行，带动和引起了一系列司法改革，如推行主诉检察官制度等，使如何合理使用有限司法资源的问题逐渐走入了关注司法改革特别是检察改革的人们的视线。目前在刑事司法领域正在试行被告人认罪案件普通程序简易化审理方式的改革，但这一改革必须以人民检察院享有量刑建议权为前提，否则，合议庭在没有充分听取控辩双方的质证、陈述和辩论的情况下，凭什么作出定罪和量刑的公正裁判呢？只有当最了解案情的控辩双方在定罪和量刑两个方面的意见或预期没有实质性差距的时候，被告人认罪案件的程序简化才是现实的。量刑建议制度也有利于减少被告人的上诉、申诉，提高诉讼效益。目前刑事司法实践中，被告人上诉的案件不在少数，究其原因，除了法律赋予被告人上诉不加刑的权利外，另一个重要原因就是目前判决书在量刑方面缺乏分析论证，致使有些被告人对一些量刑适中甚至量刑偏轻的案件，也进行了上诉，这不仅增加了被告人的诉讼负担，而且浪费了司法资源。相反，如果推行量刑建议制度，法院相应在量刑方面加强分析说理论证，使被告人对于法院的量刑，不仅知其然而且知其所以然，心服口服地接受判决，这样可以有效地减少被告人的上诉、申诉，从而提高诉讼效率，节约司法资源。
　　随着司法官员人数的裁减和素质的提高，司法官员职业保障的加强以及刑事案件数量的上升，提高刑事司法效率的呼声就会逐渐高涨，量刑建议制度的实行将为我国刑事司法改革的发展，特别是提高司法效率，创造有利的条件，提供改革的契机，奠定理论和制度的基石。
　　（三）量刑建议制度是强化控辩双方诉讼职能的契机
　　人民检察院享有和行使量刑建议权对于刑事诉讼程序的直接意义在于，它启动了一个量刑听证程序，不仅有助于提高量刑的透明度，而且强化了控辩双方的诉讼职能，进一步加强了法庭上控辩双方的抗辩性，扩展了意见竞争的范围即量刑辩论。现行《刑事诉讼法》确立了控辩双方在法庭上的平等性和抗辩性。相对于加强平等性和抗辩性而言，扩展意见竞争的范围具有更大、更实质性的意义，因为平等性和抗辩性主要是一种条件和环境，而竞争范围则涉及内容和实质。与公诉人只提出定罪建议相比，公诉人提出量刑建议似乎在一定程度上压缩了律师的辩护空间。事实上，公诉人提出量刑建议正好给辩护方开拓了量刑方面的空间，辩护方能够有效地开展量刑答辩，纠正控方量刑建议的不合理之处，自然加强了法庭上控辩双方的抗辩性，特别是控方量刑建议能否被采纳的风险显著加强，这种责任设置必然会激发和强化公诉人的庭审对抗意识和庭审效果意识。自对抗制模式确立以来，公诉人出庭支持公诉的举证责任和定罪风险都加大了，初步减少了庭审“走过场”的现象，但由于没有确认量刑建议权，法庭辩论仍然仅仅围绕定罪展开，虽然也有量刑情节的陈述，但是，没有具体的量刑意见和明确而系统的量刑理由，法庭辩论不能充分展开，法庭当庭宣判率仍然很低，部分程序虚置的问题依然存在。公诉人不提出具体的量刑建议，在量刑问题上躲躲闪闪，实际上使辩护方没有明确的批驳靶子，缺乏针对性，处于比较被动的地位，往往容易导致他们通过幕后交易等不正当途径来了解他们本来有权了解的量刑意见，扭曲了法庭的诉讼程序，可能导致各种类型的司法腐败。只有公诉人提出量刑建议后，辩护方才有量刑辩护的机会，公诉人提出量刑建议的诉讼环节越提前，辩护方量刑辩护的机会就越多，效果就可能越好。
　　（四）量刑建议制度是刑事审判监督的新途径
　　人民检察院的刑事审判监督包括实体监督和程序监督，实体监督即对生效或未生效判决的监督，这种监督在过去主要表现为对确有错误的或量刑畸轻、畸重的判决提起抗诉，但这是事后监督，而且认定量刑畸轻、畸重没有统一的标准，操作起来就更为困难。量刑建议制度是对刑事审判监督方式的完善，它一般是在庭审辩论阶段的公诉意见中提出，直接作用于合议庭，法官如果作出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，就应有充分的理由解释，这就促使法官加强自我约束，在量刑时谨慎斟酌，公正行事，使法官能够事先预测人民检察院的法律措施，而在判决时充分考虑各种相关因素，使判决更为准确适当，从而达到一种事前预防、同步监督的效果。同时，量刑建议可以为抗诉提供条件和依据。刑罚的畸轻畸重是人民检察院抗诉的重要理由。然而，如果判决前未提出量刑建议，法院判处刑罚的适当性有时缺乏明确的衡量标准。而提出量刑建议，可以在一定程度上解决这一问题，如果人民检察院认为人民法院没有釆纳量刑建议，其判决与量刑建议出入过大并且没有适当的理由，量刑建议就成为人民检察院提出抗诉的依据，这样就有利于掌握抗诉标准，准确地提出抗诉意见，有效地行使审判监督权，维护司法公正。
　　（五）量刑建议制度是促进检察官管理、提高办案质量的有效机制
　　司法实践中推行量刑建议制度，确实引起一些非议，其主要理由是量刑建议制度是要使检察官全能化，不但要指控犯罪并加以证明，而且对于量刑问题也不能不付出心力，由此造成的局面是全面的“检察官司法”，这种大包大揽加大了检察官（公诉人）的工作量和责任，而且公诉人为提出量刑建议所付出的艰辛劳动并不一定被法官肯定和社会承认，有些自讨苦吃，特别是强调量刑建议的采纳率，可能造成的负面影响是给公诉人带来更大的心理压力，因为为了提出恰当的建议，公诉人势必要努力去研究案件的量刑规律，甚至揣测法官心理，并会在法庭审判中引起一些不必要的法庭争辩，还可能因这一建议没有被采纳而意气用事，引起较多不必要的抗诉。
　　应该说此类现象在实践中确实存在，但在现象的背后又隐含着思想认识上的误区。从检察系统探索量刑建议制度的实践来看，都是围绕加强检察机关内部的管理展开的，其基本动机之一就是要寻找激励和考评检察官的机制。实际上，量刑公正在很大程度上是检察机关推行量刑建议制度的旗帜和理由，而不是直接原因。量刑建议制度的最初的矛头是指向检察官的，而不是指向法官的。那么，量刑建议作为考评公诉人的依据主要取决于我们如何确定公诉人量刑建议的合理性、法庭量刑裁判的公正性和检察机关的容错标准等三个相互关联的因素。相对来说，容错标准比较容易确立，如刑种不变、有期徒刑的误差在3年以内等。但是，量刑建议本身的合理性和量刑裁判的公正性则是难以测评的，由个人来测评就几乎等于赋予个人以专断的权力，由某个组织来测评又极大地提高了测评的成本。依笔者之见，量刑建议的合理性和量刑裁判的公正性可以综合考虑，从统计学意义上确定各自的合理性，如公诉人在一年之内提出的若干量刑建议完全被采纳的比率是多少，误差率是多少，这大致可以确定公诉人的量刑建议乃至整个公诉工作的业绩；用同样的方法，也可以反过来测评某个法官的工作业绩。而且，如果要搞测评，就应当做公诉人和法官两个方面的测评，以加强相互配合和监督，以免检察官完全处于被动的地位。{6}
　　量刑建议权的行使也有助于提高检察机关的办案质量和检察官的素质。要对某个案件提出量刑建议，公诉人就要全面掌握案源，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有关案例，在斟酌量刑建议时，既要维护量刑标准的统一性，又要努力达到量刑的个别化。量刑建议的采纳与否、合理与否，对公诉人的信誉多少有一定影响，这就必然使办案责任具体化、明确化，客观上加重检察官的责任，促使检察官加强法律知识学习，尽快提高自身的综合业务素质，激励检察官更加全面地、具体地研究案件事实以及定罪和量刑各个方面的问题，尽其所能地保证办案质量。
　　四、国外检察机关量刑建议制度考略及启示
　　（一）英美法系国家的量刑建议制度
　　总的看来，英美法系并无检察官提出量刑建议的传统。传统的英美诉讼理论认为，量刑是法官的专有权力，不属于检察官职责范围。英国检察官一般不就量刑问题向法庭提出建议。然而，对检察官不介入量刑的做法有学者提出批评，认为“起诉人不向法院对判决提出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之间的原则相矛盾。被告能够向法院提出请求企图影响它的判决，但起诉人不能。”学者格雷厄姆·泽利克说：“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但是到量刑时，该制度却奇怪地被拋弃。”这种做法是不妥当的。
　　为了进一步发挥检察官在法庭上的作用，美国采取了与英国不同的做法，美国的陪审团审判，定罪和量刑分为两个步骤，在陪审团裁决有罪后，法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。这一活动通常改日进行。此时，有些司法管辖区的检察官将提供关于量刑的材料并提出量刑建议。据美国全国检察官业务管理中心的调查报告称，90%的检察官认为他们有权对轻罪与重罪的量刑提出建议，但仅有70%的检察官在一半以上的重罪案件中提出建议，只有44%的人始终坚持（即在其处理的90%以上的案件中）作出建议。{7}许多检察官办事处制定了指导助理检察官提出量刑建议的规则。如华盛顿州肯县检察官办事处有一项政策性规定，要求对每一重罪案件作出判刑建议，并要求办事处的检察人员按照所谓“公正惩罚”原则，建议的刑罚应与罪行严重性以及被告人的犯罪历史相当，而且要注意案件之间的大致平衡。为了保持一致性，对这方面的规定较具体。如果偏离政策要求作出判刑建议，承办检察官必须书面陈述其理由。{8}
　　美国检察官提出量刑建议的原因大致有三个方面：一是作为检察官进行辩诉交易的重要组成部分，辩诉交易正是可能通过辩诉协商后检察官的量刑建议来实现。虽然辩诉交易后通常可经法官直接判刑而不再审判，但在正式审判程序中的量刑建议被认为与非审判程序中的量刑建议是相互协调的。二是检察官办事处起诉政策实施的结果。有的检察官办事处采取积极的起诉和影响法院判决的政策，因此坚持提出量刑建议。三是由于法院的要求。这可能是因为法官不愿意独自作出量刑的决定，或者有时法官想利用检察官对其处罚决定的支持来减少各方面对其判决的非难。据了解，为进一步发挥检察官的功能，美国检察官的减刑建议权呈加强趋势。
　　（二）大陆法系国家的量刑建议制度
　　在大陆法系国家，检察官作量刑建议比较普遍。如在日本，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑发表意见，这叫请求处理。”{9}“求刑”是检察官“论告”（检察官就事实和适用法律发表总结性意见）的结论和落脚点，“求刑”指请求量刑，是检察官对案件评价的最集中的表示，一般要求有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等的明示，这是日本刑事诉讼审判实践中早已被确定下来的诉讼惯例，既是检察官的权利，又是检察官的义务。而在德国，检察官的法庭作用较小，通常情况下，检察官在审判中采取的最重要步骤是对刑罚的建议，人们常常期待着这种建议。德国检察官的建议与最终刑罚大都较为接近，但法官倾向于对检察官的建议作一定修正。尤其是其处罚令程序是一种处理简单、轻微案件的简易审判程序。《德国刑事诉讼法》第407条规定了处罚令程序，“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对询问的法律处分。申请应当写明要求判处的法律处分。提出了申请就是提出了公诉。”处罚令程序以检察官向法官提出适用处罚命令的申请开始，申请书中必须详细载明案件的情况，以及所要求裁定的刑罚种类及罚金数额。目前在德国处罚令程序用来处理的约50%的刑事案件。
　　《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第248条规定：“检察长在法庭上支持公诉，……应向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”俄罗斯检察长建议刑罚的具体方式比较灵活。有的只是提出刑罚种类，有的则进一步建议刑罚的幅度。而就刑罚的幅度，有的案件提出得具体而确定，如“死刑”有的只提出一个大概的幅度范围，如请求判处剥夺自由刑2至4年，或建议在《刑法》第××第××款的刑罚幅度内裁量。在很多情况下，检察长都不会明确表示确定的刑罚，产生这种情况的原因很多，其中主要是起诉人对具体量刑幅度的公正性难以形成真正的内心确信。

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