违法性认知的结构模型分析

发布日期：2018-09-21 作者：单义律师

违法性认知是对法规范的态度、取向的认识。[1]违法性认知包含形式违法性认知和实质违法性认知等多个方面。犯罪人对其犯罪行为的违法性是否存在认知，对行为的社会危害性存有多大程度的认知，不仅需要从理论上进行探讨，更需要从实证角度进行调查研究，如果能够建构出违法性认知[2]的结构方程模型，则对元违法性认知[3]的把握会更加深入明确。国外一些相当严格的实证研究发现，普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同，其差别不具有统计学上的意义；有时甚至是后者对法律了解得更多。[4]我国学者违法性认知的探索多集中在故意犯罪理论方面，未见违法性认知的实证研究，尚无违法性认知的结构方程。如果我国刑法学者也像国外学者一样展开这样的实证分析，当然会受到更有力的材料支持并发现故意犯罪违法性认识之要求与否的争论在实践中也许是不存在的，可能只是学者们从逻辑上推导出来的一个伪命题。[5]那么果真客观实在的违法性认知犹如学者所假设的伪命题吗？本文尝试对我国某监狱202名男性犯罪人的违法性认知情况进行问卷调查，提出了一般违法性认知的五维认知模型，并运用SPSS软件进行数据统计分析，采用AMOS软件进行结构方程建模分析，以求证犯罪人的违法性认知程度与假设的违法性认知结构方程模型。
　　一、违法性认知模型建构的理论与现实基础
　　(一)理论基础
　　违法性认知是一个比较古老的问题，最早可追溯到古罗马法格言“不知法律不免责”。[6]违法性认知，是指行为人对于自己的行为不被法律所容许的认识。[7]行为人并不一定要意识到某个行为被刑法所禁止，但一定要意识到为整体法律秩序所不允许。[8]大谷实教授认为违法性认识是指意识到自己的行为是法律所不允许的。此说是现在德、日刑法理论上的通说。[9]大陆法系国家刑法理论对违法性认识存在以下观点：一是违反前法律规范的认识说，认为只要行为人具有违反前法律规范的意识，就可以认定为具有违法性认识。二是法律不允许的认识说，认为违法性认识是指行为人认识到不为法律所允许，或者是违反了法秩序。三是可罚的违法性认识说，认为违法性认识不仅仅限于“违反刑法”的认识，而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。[10]违法性包含形式的违法性和实质的违法性。违法性认知也就相应地包含形式违法性认知和实质违法性认知。形式违法性认知，是指行为人对其行为形式违法性的心理认知，即行为人认识到自己的行为违反了刑事实体法律规范。实质的违法性认知，是指行为人对其行为实质违法性的心理认知，也就是社会危害性认知。实质违法是指违反社会伦理规范(规范违反说)或者侵害或者威胁法益(法益侵害说)，这也是违法性的实质概念。[11]如何界定社会危害性认识与违法性认识之间的关系？这个问题一直纠缠着我国刑法学界关于违法性认识的讨论。对于这个问题，无非存在两种观点：相同说与相异说。相同说主张我国刑法规定的社会危害性认识，就是刑法理论上的违法性认识，因而从刑法规定直接推导出我国刑法将违法性认识规定为犯罪故意的要素之结论。相异说则主张我国刑法规定的社会危害性认识不能直接等同于刑法理论上的违法性认识。在这种情况下，到底是要违法性认识还是要社会危害性认识，又有以下两种主张：一是要违法性认识而不要社会危害性认识。二是要社会危害性认识而不要违法性认识。[12]可罚的违法性认知说认为违法性认知必须是认识到自己的行为成为刑罚法规的对象，即不仅认识到其行为违反刑法，而且必须认识到其行为会被判处刑罚。这是日本一种新起的学说，该说认为，既然刑罚威慑具有抑制违法行为的机能，那么对不可能认识到自己行为的可罚性的行为人进行遁责，就是认可刑罚与抑制犯罪的刑罚目的无关的刑事责任。[13]王志远教授认为，违法性认识最终是刑事责任施加合理与否的问题。故考察行为是否为可罚的违法性认知非常重要。这不仅要从刑法的角度来考察是不是正当防卫、紧急避险，而且还必须以其他民事、行政法律的规定为根据，来考察这个行为是不是合法的医疗行为、合法履行职务的行为、依法行使权利的行为等等。
　　(二)现实基础
　　违法性认知是一个具有深厚社会基础的问题。犯罪人毕竟是生活在社会现实当中的一分子，其所实施的犯罪行为也是社会行为的一种。社会生活的复杂性成为其违法性认知的复杂的社会现实基础。现实可行性成为违法性认知的重大现实障碍。要求行为人在行为时认识到其行为的形式违法性，即要求行为人能够大概认识到其行为违反了刑法规范，前提是行为人必须了解刑法规范规定了哪些罪名。我国刑法所规定的罪名有四百余个，连业内人士也未必能如数指出，因此，要求行为人对此能有专业认识，显然是背离实际情况的。要求行为人必须具有刑事违法性认识才能成立犯罪只能是空想主义者的初衷。[14]依据我国本土境况，我国老百姓事实上大多不懂法，人们只能根据常识、常理、常情[15]行为，因为老百姓不可能是先学交通法再上街，先学合同法再去商场买东西。而且在司法实践中，有些行为是否具有刑事违法性，甚至连法律专业人士也难以达成一致意见，许霆案就是一个典型的例子。[16]换言之，盗窃犯罪人对盗窃犯罪行为的认知，由于我国刑法对盗窃罪的认定既定性也定量，也即认定盗窃罪有数额的限定，但各地的认定也很不统一，也难以统一，有的以500元为认定盗窃罪的起点，有的起点为1000元，还有的起点为2000元甚至更多。这种规定的不统一，使得对违法性认知的要求也难以统一，难点在于是以要求盗窃犯罪人认识到偷窃他人1元钱为违法行为呢还是以认为偷窃他人2000元为违法行为呢？或者在以1000元为认定盗窃罪标准的地区，是要求盗窃犯罪人认为偷窃999元为违法行为呢还是要求其认为偷窃1000元为犯罪行为呢？显然这两种行为又有所不同，前者是违反社会治安的一般违法行为，而后者则为违反刑法要给予刑罚处罚的犯罪行为。当然，这一认定排除了行为的其他定罪情节，如多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等影响定罪的情节因素。又如，对贪污罪、受贿罪的犯罪人来说，其违法性认知也是一个逐渐认知行为违法性的过程。这类犯罪人在犯罪之初可能仅对其偷拿单位或当事人的几百元至5000元钱感到心里不安，认为可能是人情之礼尚往来，无妨大碍。而随着其违法行为次数的增多，犯罪胆量的增大，违法数额也在不断增加，直至大大超过法律规定的定罪数额，在被警察抓住时才懊悔不已，甚至有的直到被判处死刑也并不认为自己的行为构成犯罪。司法实践中的无数案例早已证明了这一违法性认知过程。再比如，故意损毁文物罪和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，其中文物和珍贵、濒危野生动物罪都是要经过文物管理部门和国家有关部门认定的文物和珍贵、濒危野生动物。而作为普通的犯罪人并非完全熟悉何种文物或野生动物受到国家刑法保护，违法后会受到刑事处罚。作为法律专家的刑法学教授可能对此都并不十分熟悉，更何况是普通犯罪人呢？[17]
　　(三)假设模型
　　违法性认知理论的多重性和现实的复杂性，似乎决定了理论与现实的难以相融。这为构建违法性认知的理论模型造成了困难。通过以上分析，我们发现：一般违法性认知不仅包含形式违法性认知和实质违法性认知两个方面。犯罪人对行为的违法性存在认知，可能会对其行为的可罚性有所认知。另外，犯罪人会对违法性有一个总体的模糊认识，还会对其他犯罪人行为的违法性和可罚性存在不同程度的认知，等等。这样，我们就可以提出对犯罪人一般违法性认知的假设模型：一般违法性认知由概括违法性认知、形式违法性认知、实质违法性认知、可罚违法性认知和附属违法性认知组成。理论模型见图1.1。
　　二、违法性认知模型的建构过程
　　一般违法性认知由什么结构组成，这不仅是一个理论问题，更需要从实证角度进行研究。本研究在违法性认知理论和现实基础上，通过对我省某监狱202名男性犯罪人的违法性认知程度进行测量，运用SPSS进行统计分析和探索性因子分析，运用AMOS软件进行验证性因子分析和一般违法性认知的结构方程模型建构，最终形成了一
　　(图略)
　　图1.1—般违法性认知的理论模型
　　般违法性认知的五维度结构。具体建模过程如下：
　　(一)研究方法
　　1.研究对象
　　本研究的对象为：初始问卷：我省某监狱的41名成年男性犯罪人，采用随机抽样的方法进行团体测量。发放初始问卷41份，收回有效问卷38份，有效率92.68%。测试时间为2013年5月。测试地点为所抽样监区。
　　正式量表：我省某监狱的202名成年男性犯罪人，采用分层抽样的方法进行团体测量。选取被试后，以50人一班为单位进行集体施测。并考虑到年龄、文化程度、家庭来源和是否独生子女等人口学变量；考虑犯罪类型、刑期等犯罪学变量。正式量表研究共测试被试230人，发放问卷230份，收回有效问卷202份，总有效率87.83%。测试时间为2013年6月。测试地点为抽样监狱教学楼。
　　2.研究工具
　　本研究采用自编的违法性认知量表。初始问卷由18个题目组成，经过项目分析和探索性因子分析，提取出11个项目形成最终违法性认知量表。该量表由五个维度组成，能够反映出一般违法性认知的大部分内容。量表采用1-2分计分模式，回答“是”计2分，“否”计1分。量表设有1道反向计分题，在计算量表分值时需作相应转换。最终可计算量表总分。各分量表得分为分量表各项目分相加后得分。总量表得分为各分量表得分相加后得分。总量表得分也反映出一般违法性认知的总体倾向。
　　3.研究方法
　　本研究采用SPSS17.0 for Windows XP统计分析软件进行数据统计分析，使用描述统计、相关分析、探索性因子分析、可靠性分析、独立样本t检验、单因素方差分析和卡方检验等方法进行检验。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务