法学家法与创造论证性的刑法解释
发布日期：2018-10-11 作者：单义律师
因法律文本含义不明确，由此导致其本身无法与案件事实对接，这在司法实践中形成了大量的难办案件。面对难办案件，谁来以及如何作出最终的裁判，就显得十分重要，这是影响司法公信力的重要因素，因此应该成为刑法解释的“重头戏”。可问题在于，法官在难办案件中又因为刑法规范的明确性不足，而经常无法找到一个明确的答案，即使诉诸刑法解释，也会经常呈现出一种“公说公有理、婆说婆有理”的纷争状态，这就增加了刑法解释的难度，也使在难办案件中“寻求唯一正确的答案”，成为刑法解释论者不懈的追求。
从经验出发，司法机关在遭遇难办案件，并发生解释分歧之时，主要有如下解决模式：(1)民主决定。这在最高人民法院的合宪性解释与普通法系的陪审团审判模式中得以集中体现。合宪性解释即是采用大法官集体民主决定的方式得出最终的裁判结论，而普通法系的陪审团模式也实行少数服从多数原则。(2)审委会或检委会集体决定。这在中国司法实践中比较普遍，即出现疑难问题，则由审委会或检委会集体讨论，并依据多数人意见作出判决。(3)上级司法机关批准。即在审委会或检委会集体讨论之后仍难以达成一致意见，则按照层级逐层上报，由上级司法机关给出处理意见，并在没有明显异议的情况下予以执行。
比较而言，对于解释中的重要分歧，国外是通过合宪性解释或把矛盾以民主方式(陪审团审判)交由一般民众来解决，从而转移了民众对基层司法的矛头指向，维护了司法权威。而国内则以司法机关内的民主(更多的是首长负责制)把刑法解释面临的矛盾由自己担当下来，但又因为缺乏必要的解释论证而经常遭遇司法认同危机。从英美国家的实践来看，陪审团决定是一种合理的模式，为公民参与司法开辟了制度通道，在陪审团处理非理性的事实问题与定罪之后，才把理性的法律问题(量刑)留给专业的法官去处理，以避免民众对法官的不信任，这其实转移了难办案件中民众矛头指向的对象，即陪审员往往承担了社会所有的批评意见，而法官却安然无恙，有利于维护司法权威和实现司法独立，其意义正如美国学者波斯纳所指出的，“也许我们保留它是为了使司法的作用看上去比实际上更客观些，通过将困难的问题分派给普通人从而减少法官必须对不确定的问题做出决定的案件数量。”[1]在没有实行陪审团制度的德日国家，把处理难办案件的最终决定权交由违宪审查机构(比如宪法法院)，通过程序性的建构，并借助于违宪审查这一最终的过滤机制，以做出正确的刑法解释(比如合宪性解释)。
而审委会或检委会集体决定、上级司法机关批准乃是一种行政化的处理模式，正如周少华教授所指出的，“遇到难办案件时，法官们宁愿到最高法院业务庭编辑出版的审判参考书籍中搜寻相似案例，采用类似于英美普通法司法过程中的‘区别技术’加以解决，而不愿意到法学家们的著作中寻求学理支持”。[2]这整体上可以被视为“理论与实践两张皮”现象——法学理论无法对法律实践形成有益的指导。事实上，任何司法裁决或刑法解释都必定有一定的理论作为其“基础”，但并不是任何法官都自觉地意识到了这一点，刑法学研究必须要在某个情况下提醒法官注意到刑法解释中的确具有相应的理论支撑，并尽可能地要明确这种理论支撑究竟是什么、做什么和有何用。假如法官能够自觉地意识到了这一点，可能更能够提升刑法解释的正确性，减少“不合法”或“合法不合理”的解释。因此，说到底，这可能就是一个解释理念问题，一个反思性的解释理念问题。
遗憾的是，学界虽然常常批判“实践反对理论”，但却很少意识到这恰恰是因为法学家混淆了刑法理论研究与刑法教义学研究以及刑法解释之间的本质区别，当然，即使认识到这一点，也没有提出完备、成熟、妥当的刑法教义学理论，以架设法学学说与刑法解释及其实践之桥。就刑法学而言，法学家长期以来寄往在刑法解释论上做一些安排，来尽量避免出现不正义的判决，张明楷教授指出，“绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断”。[3]为何要做实质判断，这除了规范语言本身的模糊性需要进一步明确之外，主要是现代刑法学更加重视刑法的规范意义。因为现代意义上的刑法决不是名义性刑法，也不可能是纯粹意义上的文字性刑法，而是规范性刑法，它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。[4]然而，实质解释如果被素质低下或善于玩权的法官所操纵，也会带来司法危机。如何避免这种危机，显然不能只依赖于刑法解释的立场、方法或位阶，刑法解释的立场、方法与位阶犹如运动规则，一个运动员必须熟知规则，比赛才能顺利进行，但是熟知规则只是运动员的基本要求。如果只有熟知运动规则，不能成为优秀的运动员。[5]因为法官熟知各种解释方法，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释和宪法解释等，也同意“文义解释—目的解释—合宪性解释”之位阶，但在面对具体个案时，刑法解释立场往往存在对立(如形式解释论与实质解释论、主观主义与客观主义等)，解释者运用解释方法时又存在着“文本”与“读者”之差异，而刑法解释的位阶也只能保障思维上的逻辑不至于出现混乱，但并不能保证结论上的正确。
面对这种双重危机，我们必须寻找新的问题解决之道。德沃金曾指出，就法律问题而言，当法官对疑难案件人场裁决形成争议时，这种争议大致涉及两个部分：经验上的争议和理论上的争议，前者是关于本案适用法律为何的争议，后者是关于这些(或这一)相关法律适用于本案之基础的理论上的争议。[6]在价值多元化时代，面对日趋增多的难办案件，刑法解释的目标是通过法官的解释活动，使司法裁决的结论更加具有可接受性。当刑法出现不明确而刑法解释对此又发生争议之时，则意味着需要寻找一个额外的标准对此予以衡量，以化解分歧并得出唯一正解的解释结论。在这种标准的建构与选择中，法律只不过是外部的权威，而法学是内部的权威，外部的权威只有经过内部权威的论证才能具有真正的权威，因此，当法官在对刑法文本做出解释之时，必须重视法学家法对刑法解释的意义，这是实现理由之治并增加刑法解释之可接受性的重要维度。也就是在这一话语形成的过程中，本文提出了“把法学家法作为刑法解释隐性法源”这一命题。
提出这一观点的现实与理论支撑是：(1)法学从业者基本上都是法律科班出身，接受过良好的法学教育，而教育的内容除了立法规定、司法操作外，大都接受的是权威法学家的观点(主要体现为采用权威的刑法教科书)，也就是说，大家对法学理论有基本的认知，并形成了初步共识，因而在实践中能够在权威法学家所建构的理论的基础上达成共识。(2)从司法实践来看，当法学从业者在司法实践中遭遇难题时，除了搜寻以往的判例外，往往会从法学家的理论观点中寻求支撑，尽管这种理论并不会出现在判决书中，但会影响着法官对此问题的判断及定性。现实中司法机关成立的各种专家咨询委员会，其实也发挥着这种作用。(3)从理论本身来分析，法学理论是法学家在长期的观察、思考与论证的过程中建构起来的，除了法哲学、法史学外，法学理论立足于法律规定和司法实践，并促进法律完善和指导司法实践，尤其是法教义学中的法学通说，它是一种在学界达成学术共识并能够反复指导司法实践的法学理论，因而可以成为化解刑法解释分歧的标准。
本文是从刑法学界不曾关注的一个视角来客观地揭示和分析刑法解释与法学学说之间的内在关联，法学学说影响刑法解释的机理与限度、制度与实践，以及刑法解释应该如何正当地做出等问题，从而使“理论与实践两张皮”现象在法学学说的自我负责与刑法解释的主动引证中得以消解，这不仅直接性地有助于法官在遭遇难办案件时，依据法学学说提供的思维、方法与价值先见，在法律论证中得出正确的解释结论，实现司法裁决的妥当性，而且也间接性地提升和推进我国的刑法学研究——法学家必须要对自己的学说负责，不能甲说、乙说、随便说，提升刑法学说的品质与水准。
二、法学学说：定义、定位与知识属性
法学家法能否作为刑法解释的理由说明或者基准之一，涉及的前提问题是：司法实践是否能够把学说作为一种回答司法难题的标准，进而作为重要的法律渊源吗？这就涉及法学学说的定义、定位与性质问题。
(一)法学学说：定义与定位
法学上的学说，顾名思义，就是法学界对于特定法律现象、法律规范、法律实践或观念等提出的一种说法。正如严存生教授所指出，“法学家所‘创造’的法的概念、原理或法律命题，更不是法律的主体部分，实际上是法学家在观察和研究不断发展的社会联合体的内部秩序的形成和维护过程(即法律事实)中，在总结和归纳普遍性的因素的基础上提炼出来的并用‘科学语言’对法律的一种表述。”[7]至于法学学说在司法实践中的地位，我们习惯用“理论指导实践”这样的大词予以笼统概括，至于理论对实践的指导作用具体为何，我国台湾地区“行政院”七十五年判宇第1979号曾指出：“至学者著书立说，其表示之见解与实务上解释、判例意旨不同者，亦仅可供学术上之讨论资料，尚不能作为裁判之依据。”[8]学说的地位果真如法院判决书所称，仅供学术上讨论吗？
法学是一个综合的指涉，涉及范围广泛，比如，考夫曼在论证法哲学、法律理论和法律教义学三者的关系时指出，法哲学提出诸如法的目的和目标，法律实证主义的意义，法与伦理的关系，法律规范的功能，法的历史性，实然和应然的“二元方法论”,“一般原则”与“规则”的关系等问题。法律理论虽然与法哲学具有共同性，如共同关注正义问题，但其更多涉及的是规范理论、法律认识论、法律争辩理论、法律判决理论，以及法律方法论、法律语义学和法律诠释学，还有法律修辞学，法律辩论术等其他理论。教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程，它从某些未加检验就被当做真实的、先予的前提出发，而不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。[9]姚建宗教授则立足于根本性的研究旨趣及其思维方式的不同，把法学研究在事实上区分为法律理论研究和法律工程研究两大种类。[10]就刑法学来说，笔者将刑法学研究分为立法刑法学、司法刑法学与行刑刑法学，也有学者把刑法学分为注释刑法学、概念刑法学和理论刑法学。[11]
无论何种分类，学界都不否定法学沿着两条线索发展：一为法学内的法学(又被称之为法律教义学或法律解释学)，这种法学认识程序必须受到——于此范围内不可再质疑的——法律规定的拘束[12]，并通过“对现行有效法律的描述”——“对这种法律之概念的体系的研究”——“提出解决疑难的法律案件的建议”这种描述与经验、逻辑与分析、规范与实践的维度去实现。[13]另一个是法学外的法学(包括法哲学、法社会学、法政策学等)，它是专业法学以外的思想者的法学，其所关注的问题、运用的语言及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题。[14]但不管何种意义上的法学，都是法学学说的集合体。由于本文讨论的主题是法学家法与刑法解释之间的关系，因此，把法学学说限定在教义学领域。
一般来说，法教义学研究的是表现为部门法的实在法规范，它在建构学说的过程中，不会大谈后现代主义、解构主义、系统理论、沟通理论、女性主义、蝴蝶效应、混沌理论、经济分析等深奥的理论，而是基于法律论证理论，正确诠释法规范的含义、意义、效力及范围等，如抢劫罪的“暴力”含义是什么、走私罪的“事前同谋”如何认定等。随着现代刑法由名义性刑法到文字性刑法，再到规范性刑法的基本转变，作为刑法理论之一的刑法教义分析也就面临着重要任务——在探寻刑法之规范保护目的的基础上，明确刑法规范的意义，使刑法规范更加满足刑罚目的之需要，并通过注释法条或概念意涵，检视个案适用法条的正确性或妥当性。就研究内容而言，德国学者罗伯特·阿列克西认为，法教义学是一个多维度的学科：(1)对现行有效法律的描述；(2)对这种法律之概念的体系的研究；(3)提出解决疑难的法律案件的建议。与之对应，法教义学区分以下三个维度：(1)描述—经验的维度；(2)逻辑—分析的维度；(3)规范—实践的维度。[15]法教义学研究的主要使命就在于为法官用法、释法提供某种学说，从而为司法裁判的正当性提供论证。
司法者在遇到疑难案件之时，为何通常是从法学论著中寻找法律专业意见，依据原则、主义、理论和解释方法作出正确裁决，而不是通过人民多数决(民粹主义)、党派协商或电脑自动检索作出裁决。法学学说到底有没有知识论上的坚实基础？这就涉及法学学说与民众的一般常识和政治家的政见之间的区别，这与法学学说的性质有关。作为学说，主要有以下几个特点：(1)学说是以法律规范、法律现象与法律实践为研究对象，具有规范性，一套精心设计的法学理论与一套精心建构的立法具有高度契合性；(2)学说因研究对象与研究方法不同，可以有多种存在形式，比如纯理论性学说、规范性学说与实证性学说等。(3)学说的生产虽然主要是在高校或科研机构中从事法学研究的教学与科研人员，但又主要立足于立法与司法实践而展开，并形成某种知识共同体。对此，我们应意识到，法学学说虽然是法学家所创立的理论，但对于法学学说中的法律教义学来说，具有明显的规范性与实践性，它是立足于实在法之“有规定”与“无规定”、“显性规定”与“隐性规定”等，并以法适用为中心而逻辑展开的。
法学学说以追求真理为目标，孙正聿教授指出，“作为‘思想的客观性’问题的真理问题，既是一个‘思维规定’与‘对象本质’是否和如何统一的‘认识论’问题，又是一个‘思维逻辑’与‘事物逻辑’能否以及如何统一的‘逻辑学’问题。”[16]这对法教义学中法学学说的定位具有论证意义，法律只能关注到社会生活中一般问题，而不可能事无巨细地关注到每一个具体个案，这必然产生法律规范与案件事实之间无法对接的矛盾。但是现代罪刑法法定原则又要求法官应遵守法律作出裁决，那么现代法学就必须为法官提供法律以外的其他具体的“法律规则”。[17]其中，法律教义学的重要任务是准备这种法律规则，这种准备不仅涉及逻辑问题，而且涉及价值判断问题。总体而言，刑法教义学的根本目的是要解决实际的刑法解释问题，也就是要解决实定的刑法在适用中所存在的各种问题，从而使刑法在整体上能够协调运行，在实践层面上能够实现刑法之目的。由此决定，刑法教义学下那些以成文法为载体并理性诠释其意义的法学学说，自然对刑法解释具有制约的作用。但其在应用方面与刑法规范存在相对意义上的区别，它可以成为判决书说理的理由，但并不能成为司法裁决的依据，所以，它可以被视为刑法解释中的隐性规定，而刑法规范则属于刑法解释中的显性规定。
也因此，卡多佐曾特别指出，引申出判决并作为评判它们依据的“一般学说与传统”也必须冠以法律的称谓，这不仅仅因为它们是学者们研究的主题，也因为它们对法官选择范围的限制并不纯粹是建议性的，而多少带有一些强制性因素。[18]同样的主张也出现在拉德布鲁赫的论著中，他指出，法律的解释必须符合法律公理。而法律公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的法学基本理论命题，这样的法学理论命题好比数学公式，其正确性是已获公认的，解释法律必须对此予以遵循。[19]而法国埃利希教授则更为明确地提出，法是由法律事实(rechtserzeufenden tatsachen; the facts of law)、法律规范(the norms of law)和法律命題(the legal proposition)三种要素构成的。其中，法律事实就是法律赖以产生和需要面对的社会存在，具体说来就是各种社会联合体及其内部的秩序，以及有悖于此秩序的法律性质的社会纠纷；法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的(或许规模很小的)联合体内获得普遍遵守的法律命令；而法律命题则是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时，他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范。[20]
尽管三位学者把法学学说称之为一般学说与传统、法律公理和法律命题，但均强调法学学说对法律解释的价值。问题是，这种定位的依据何在，这就涉及法学学说的知识属性。可以说，研究法学家法与刑法解释之间的关系，离不开对法学学说的一般考察，而研究法学学说又离不开对其属性的了解。否则，就谈不上认识法学家法对刑法解释的意义，进而也无法把法学家法导入刑法解释。
(二)基于知识的信任：法学学说的知识属性
法学学说为何可以成为刑法解释的隐性法源，这与法学学说立足于现实法规范并具有知识属性有关。法律具有明显的伦理性，法律规范的效力如何，表面上取决于不遵守时的强制，但最终取决于受规范拘束的人之良知，并与当事人的承认有关，因而主要是一个共识与信任问题。市民均有不服从法律的权利，而法律尤其是法律的适用(包括法律解释)则承担着说服而不是强制民众服从的义务。
司法权威的基础是信任，而信任又来自何方？对此，西方学者在类型上将信任归纳为三种类型：基于吓阻的信任(deterrence-based trust)、基于知识的信任(knowledge- based trust)及基于认同的信任(identification-based trust)。[21]这三种信任都是建立在信任对象行为的一致性之上，认为司法公信力的形成与维持，有赖于双方考量破坏承诺时可能遭受到的威胁或惩罚，行为的相互依赖性，以及相互利益的认同与实现。其中，基于恐吓的信任是依据“法律的强制性”，并借助刑罚的严厉性、残酷性等建立起来民众对司法的信任；基于知识的认同则是建立在某种客观知识之上的，大家在共同的知识背景下达成对某一裁判结论的信任。而基于认同的信任则以民众对司法裁决结论的可接受为前提条件，并且由于相信司法是维护自己的权益而不是相反，从而形成对司法的认同。长期以来，我国虽然也重视司法的公信力建设，但更多是强调法律的强制性，因此，基于这种逻辑所建构起来的信任，只能是一种“基于吓阻的信任”，并非一种基于知识的信任与基于认同的信任，这恰是问题之所在。
深层次追问，知识为何能够已成一种权威？这是由于知识本身的可接受性所决定的。对于自然科学知识来说，知识是经过科学实验得出的结论，各种公式、定律等就是这种知识的体现，学界对此基本上深信不疑。而对于社会科学知识来说，它不仅是对常识、常理与常情的理论抽象，而且也是经过归纳、演绎等方法形成的，在逻辑与伦理上具有可推演性与正当性。更为重要的是，这些知识通过法学教育传递给每一个研习者，成为他们法律知识共同体的必要组成部分。正如舒国滢教授所指出，“法学作为科学活动与其说是认识和揭示必然性真理，不如说是追求‘理解’，即通过解释、论证、论辩(对话)等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的‘共识’，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的‘知识共同体’。”[22]所以，随着全民知识素养尤其是法律素养的提高，知识也可以成为化解冲突、形成信任的一种“资本”，从而使知识与权威之间具有正相关性。与之对应，作为知识形态之一的法学学说，也可以成为信任的资本。
在法律之外，为何还需要强化学说对信任形成的作用，这首先与刑法规范的形态有关：现代犯罪情势异常复杂，且立法者不可能前瞻性地预见到未来可能发生的一些犯罪现象，为了避免挂一漏万而有失刑法的法益保护机能，因而在某些具体个罪之规范语言表达中采取相对抽象的语言，以合理组织对犯罪的反应。既然存在模糊性的规范语言表述，并且刑法规范乃是规范语言表达(显性规定)与规范保护目的(隐性规定)之间的有机统一，那么就有刑法解释的制度空间。而刑法解释离不开法学理论的指导，法学学说作为法律命题的种属，它是表达裁判规范的最重要也最有效的媒介，它是为了保障法官对法律规范内涵、意义等的正义解读，并以具体生动的法律实践为媒介理性检释法律：一方面，法学理论为刑法解释提供了方法，学界主张的文义解释、体系解释、目的解释、扩大解释与限制解释等，在司法实践中都有着比较广泛的运用，并且法学理论还提供了刑法解释方法的位阶、法条竞合的处断原则等，这都影响着如何做出刑法解释，并得出唯一正确的解释结论；另一方面，法学理论也为刑法解释提供了解释的基准，法学理论是对法律现象、实在法规范等进行的诠释，这对实在法的含义与意义进行了符合规范保护目的的理性检释，因而对法官在解释中正确选择与诠释裁判规范具有指导作用，甚至可以成为化解刑法解释分歧的基准。
更进一步，刑法是制定法抑或社会生活中的活法，这是法学学说能否影响刑法解释的大前提。在西方，早期学界有法律与制定法(实证法)之分，前者认为法律除了制定法外，还包括习惯法等，而现代学者认为，法律不仅有法律与制定法之分，而且制定法也应该成为“活法”。笔者认为，在法律的理解上，把制定法理解为现实生活中的活法是正确的：一方面，法律不可能远离道德和政治将自己密封起来，法院不可能不受政治观念(比如宽严相济的刑事政策)、民意等发展变化的影响，而且也不能刻意拒斥这种影响。[23]由此决定，法律也不是仅靠简单的日常用语意义即取得其概念。而相反，法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以“当为”为基础，因此法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义。同时，对于司法来说，也不仅仅是为了在个案中得出妥当的判决结论，实现个案与个案之间的协同性，而且需要为实现社会发展的理想而保驾护航。另一方面，制定法是由法律语言构成的，但语言会在法律世界与生活世界发生分歧，需要在社会变迁中阐明法律用语的含义。比如，一个谋杀犯，当他杀死被害人时，他也自然了解谋杀的(原型)，虽然他对于法律上谋杀的定义，完全不认识。因为在日常语言中，“谋杀”这个字是不被定义的。就好像在德国的“啤酒垫案”中，酒店的客人把女服务生在放啤酒瓶的垫子上所画的横线用橡皮涂掉。而这个横线，是女服务生为了以后算账特别记下来的。客人在做这个行为时，大概没有想到这是一种文书犯罪行为。他或许顶多想到“操纵”“骗子”“甩个耳光”等等。我们的问题是：这种普通人的意识如何跟法律产生关联，这是一个需要运用刑法解释明确其时代含义的过程。[24]再比如，“物”在日常用语中是十分清楚的，但在法律的意义中却非如此，法律所理解的物不仅是物的实体，在有些情形下，基于复杂的考量，其有可能也指或仅指物的价值(比如，窃盗天价葡萄、盗窃电)。此外，某一个字在法律秩序中，并非都是同一意义。例如“建筑物”这个字，在德国加重窃盗罪(德国《刑法》第243条)及加重放火罪(德国《刑法》第306条)中的意义并不完全相同。其中，在加重窃盗罪中，因其系侵入一个特别安宁的领域，故无门窗的建筑并不符合构成要件，而相反，这种建筑却符合第306条加重防火罪的构成要件，因其规定之目的是在保护人命。[25]也正是这种对刑法文本之规范意义的强调，现代刑法成为了社会生活中的“活法”。既然是活法，就有一个法创造的问题。其中，由法学家所创制的理论观点被称之为法学学说[26]，它以法学著作、论文为载体而存在，“讲述”的是法律制定、适用的基本原理。
这种学说对化解刑法解释分歧、达成刑法解释共识具有重要价值。一如我们所知，刑法解释的启动意味着法律文本与案件事实之间无法实现有效对接，或者说有对接但存在冲突或不公，这就需要以刑法解释的方式体现处罚的妥当性，而这种妥当性更多是一种民众的可接受性，它指称或表示在刑法与民众之间存在的一种关系。在这种关系中，民众对刑法的接受并不是因为国家强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫服从，而是出于对司法裁决合法性和合理性的信任。由此决定，在一个价值多元化的时代，达成共识的并不只能依据法规范，知识也是达成共识的方式。司法是一个解释的过程，而解释之目的又在于达成共识，以化解被害人与被告人之间的矛盾和恢复被破坏的社会秩序。共识是司法追求的最大目标，也只有共识，才能具有真正意义上的司法权威。很显然，立法者制定的刑法规范，只能在明确的时候成为达成共识的标准，比如，德国《刑法》第239条规定致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。”这种事先制定的刑法规范，不仅容易在控、辩、审三方之间达成共识，以利于案件的处理，而且也容易使被害人家属与被告人之间在这种裁判规范的框架下对量刑结果形成共识，以消除两者之间的对立。然而，在刑法规范不明确的时候，这就容易形成罪与非罪、重罪与轻罪、重刑与轻刑等争议，比如，德国《刑法》第20条第3款中的“行凶”、第389条中的“为谋取不正当利益”等，刑法本身规定不明确，在遭遇此类案件时，依据刑法并不能达成共识。这就需要其他的标准，以达成共识。在司法解释之外，最主要的乃是法学家的学说。学说与法律一样，其实都是达成共识的标准。
当然，知识的权威与作为权威的知识，属于问题的一体两面，任何学说的背后都渗透着权威，学说能够影响甚至制约司法裁决，进而作为权威的知识的前提往往是，它是权威法学家的学说，或者说是学界的法学通说。只是，目前国内学界的通说通常被包裹在“指定教科书”“权威教科书”之无聊的裹尸布中，所以，在司法实践中，更多是依据权威法学家的学说或观点，作为裁判的依据。比如，前述许霆案的判决，基本上可以说是张明惜教授的学术观点在司法裁决中的体现，而邓玉娇案的“有罪免刑”判决，据媒体称也是在征求了权威刑法学家马克昌教授的意见后[27]，进行的大胆尝试。经由这种司法实践，权威法学家观点的影响因素得以呈现。知识的权威就像权力一样引导法官的行为，并梳理可能的结果以方便作出裁决，藉此去建构属于法官行动的可能性范畴，从而在知识与法官之间形成一种福柯式的“宰割”与“被宰割”关系。对于法官来说，知识的权威与司法裁决之间的关系并不局限于疑难案件的处理，同时，也影响到法官对事实的归纳、裁判要点的提炼和裁判理由的论证等，甚至成为法官业务活动的必要组成部分，拉近冷冰冰的刑法规范与具体生动的社会生活之间的距离。尤其是在追求司法民主、效率、公平等多元司法价值的时代背景下，刑法解释作为一种权力，远比压制时代要复杂得多，刑法解释不再是只有统治者才能行使的工具，也不全是为了达成控制目的而行使，因为现代司法更多是靠技术、程序、规范、民意和知识等各个方面渗透到社会生活各个层面而有效地行使，这大致可以被称之为回应型司法。刑事和解、辩诉交易、顺应民意或法学家法等，都可以说是这种回应型司法的相关参考因素。就此而言，立足于法学学说的知识属性，进而把基于知识的权威作为评判刑法解释的标准之一，也就具有正当性根据。
总之，从刑法解释需要论证的立场出发，法学学说也是一种重要的法律渊源，只是与法律、行政法规和司法解释相比，它属于一种隐性法源。在法律、政策等刚性规则建构的标准外，法学学说作为理论也是化解刑法解释分歧、增加刑法解释之可接受性的基准，对刑法解释中的论证具有重要作用。
三、法创造与正确性：当代刑法解释学中的论证规则
刑法解释不在于决定，而在于论证，即借助于法律论证理论得出一个大体上为各方能够接受的解释结论，因而它以法创造为基本属性，以正确性为基本目标，这构成了刑法解释中的论证规则。
(一)法创造：刑法解释论证的前提
刑法解释论证的前提是，法官在刑法解释中承担的是法寻找任务，抑或担当法创造的角色？长期以来，国内实务界有这么一条司法戒律：法官不可冒犯既定的、有拘束力的刑法。如果这条戒律被打破，也就意味着罪刑法定原则受到了挑战，有导致精英法治国的风险。问题是，这个刑法是什么，刑法学界长期立足于罪刑法定原则，把刑法界定为白纸黑字的刑法条文。即使主张实质论解释，也把这种解释限定在罪刑法定原则的实质侧面，不敢越雷池一步。
刑法必有漏洞，刑法解释可为法律续造。在现代刑法学中，所谓的法律就是人为法(包括制定法和判例法)，并且这种法律一般是政治权威者所制定的条文。司法也就是依据法律进行判决。只是，这只是立法者的一种设想，在实践中必然会遭遇难题，因为它需要若干不可或缺的前提：(1)法条必须充分，足以衡量各类的行为；(2)法条必须精准，可以切实地适用于特定的行为；(3)行为必须明确合乎法条的规定，不可以有任何出人，使它与其他种类的行为难以区分。可成文法作为一种人为法，具有先天的不完善性、不周全性、不精确性。原因很简单：任何社会里的立法者都不是神而是人，特别是掌握了政治权威的人。这种人大多自大自傲，主见极深，立场难免偏颇，所立之法乃不可能周密妥善。[28]由于这些原因，立足于法条主义的司法所需的三个前提便难成立，司法者处理案件虽有法律依据，所作出的判决也有法律依据，但是未必具有可接受性，如果用有限的法条加以衡量，很可能得到有悖情理或不合正义的结果。这在许霆案的一审判决中得以集中体现。因此，刑法解释不得不突破刑法自身的封闭性，而寻求额外的衡量标准，以实现刑法正义。
追本溯源，刑法解释论中的法寻找与法创造之争论，乃是法源于法理学界的命题。近代以降，奥斯丁、韦伯、凯尔森等法律实证主义否定法律的有效性与道德、公正具有内在关联，它强调的是实在法，即国家制定的法。只是，法律仍应该严格区分实然与应然(“方法二元论”)，并因此严格区分叙述性的和规范性的观察方式。所谓法律，则被视为仅是探求纯粹的法学上应然以及坚持认识论上的“主体—客体”模式，法官只能被动地适用法律，而没有任何自由裁量的权力，法官的判决被学者形象地称之为“自动售货机”式地产出。同时，严格区分法律解释与法律漏洞填补，并把法律漏洞填补这一法创造的任务，界定为立法者的“业务”。[29]而霍姆斯、庞德、卡多佐等法律现实主义学者则强调，法律是不确定的，它作为认定法也具有自利等缺陷，因此，书本上的法律(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果，我们不能生活在法律概念的“天国”，而是应该面向社会生活。为此，这派学者主张以变化的政治和道德观点重新审视法律，追求真正的社会公平。[30]二者对待法律解释的立场明显不同，实证法主义拒斥正义、自由等伦理价值和政策视域中的利益权衡对法学的入侵，强调法律乃是立法者或主权者制定或颁布的，法律规范被视为无意义的空泛的法律。与之对应，实证主义法学主张在民主、科学的基础上预先设定立法的内容，并依据大家同意的立法对现实中发生的案件予以裁决，这是在民众同意的基础上进行的裁判，法官解释也就成为了一种法寻找活动。可在法律现实主义者看来，法律乃是“确定的核心”与“疑问的半影”之组合体，法律的模糊性必然带来其无法与案件事实有效对接的难题，为了处理难办案件中客观存在的这一难题，法官可以在安全性的前提下，进行法的续造。
哈特与德沃金之间的论战进一步延伸了这种分歧。实证主义的代表人物哈特认为，一个法律制度是由一系列相互关联的基本规则和次级规则组成，基本规则调整一个社会中人们的义务，次级规则授予个体或公共组织以权力，以增加、改变、适用规则体系中的其他规则。次级规则将全部规则整合为一个完整的法律制度，它设定区分标准，以确定哪些规则属于该制度，并借此设定执法者遵守和实施其他所有规则的义务。承认规则之所以能够被制度化，是因为从内部的观点看，它的权威被该制度体系中的那些高级执法者所广为接受，至少承认规则已经成为这部分人共享的社会标准，作为甄别何为实际有效的法律制度的规则，它的存在使得它所辨识出来的那些规则对所有社会成员都具有效力。[31]哈特的上述观点受到了新自然主义代表人物德沃金的质疑。按照德沃金的看法，哈特的观点完全没有根据，他对司法裁决的性质与内容的描述是有问题的，按照哈特的理解，规则是一个确定的核心、模糊的边缘和开放的结构所组成，所以在那个核心地带以外的领域，规则无法提供确定无疑的指导，法官必须通过“强大的理性”做出判断，这时只不过是通过一种准立法的方式确定他们认为最好的判决，并将这种判决立基于任何他们认为妥当的理由之上。其实，法官的理性是有限的，他们只有根据法律原则和其他法律标尺才能作出自认为正确的最佳判决，并且只有重新举起“道德权利”的王牌，才能走出法律形式主义的困境。[32]基于这种批判，德沃金主张把法律原则作为难办案件中处理依据。[33]
当前，自然法以及实证论的时代已经结束，我们所处的时代完全不同于自然法与实证论的时代，在自然法与实证论之外，寻找“第三途径”系今日法学的重要课题。那么，第三条路径是什么呢？考夫曼把它称之为法律诠释学的兴起，他指出，诠释学反对客观性认识定义，在理解现象上，它扬弃“主体—客体”模式，理解经常是主观与客观并存，理解是从“理解地平线”出发，它不仅是消极地从认知中形成，而是需创设，它在“法律适用”中应扮演着积极形成的角色。与之对应，法律适用并非单纯的仅是消极包摄动作，而是一种创设行为，在创设中之法律适用是详细的、明晰的，法律并非实体的，同时所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。[34]而哈贝马斯则称之为追求“交谈的共识”，在一个价值判断多元化的时代，“规范共识必须从一种由传统确定的共识转变为一种通过交往或商谈而获得的共识”。[35]
他们的理论对刑法解释学来说是一个重大的方法论变革，无论是考夫曼主张的法律诠释学，抑或德沃金重视的一般法律原则理论，还是法律现实主义突出强调法官造法并注重司法效果的方法论，这都说明单一的规范语言表达无法满足司法裁判的需要，需要法官在将规范文本与案件事实对接的过程中，阐明刑法文本的意义，以增加司法裁决的可接受性。因为时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读或查找完整的法律规定，就可如自动售货机般地藉由制定法纯粹演绎地推导出判决。因此，学界已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，不再认为判决无非是“制定法精确的复写”，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。[36]与之对应，法官不应该是立法者意图的考古学家，而应该是根据作曲家(立法者)的乐谱演奏的钢琴家，或法秩序的建筑师，这也就蕴含着刑法解释之价值判断或利益衡量的空间。
当代刑法理论对此的反应也大抵如此。现如今，尽管现代刑法学界仍在解释的立场(如主观主义与客观主义)、方法(实质解释论与形式解释论)与位阶(如目的解释、合宪性解释的排序等)等问题上争论不休，但也已不再排斥而是主张这样的观点：刑法自身具有不明确性：(1)刑法的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；(2)由于立法者的有限性，使实在刑法规范(则和原则)可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；(3)由于前两个缺点的存在，刑法规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性或辩难性。[37]刑法的不明确之处，也就是法学家大有可为之处。为此，学者们早期坚持绝对罪刑法定原则，拒斥习惯法、反对刑法溯及既往、排斥法官自由裁量权，把刑法解释视为一种法寻找活动，并坚持主观主义解释立场。但因为这种追究形式理性的理论建构，在实践中往往是顾此失彼的，不仅抹杀了法官的能动性，而且也造成恶法亦法和无法合理应对犯罪形势等弊端。正是基于对这一问题的反思，现代刑法理论无一例外地主张相对罪刑法定，承认法官的自由裁量权，允许刑法采用相对模糊的规范语言表达(包括空白罪状、兜底条款)，并有不少学者主张抛弃主观主义立场，转向客观主义立场，从而也使刑法解释成为一种立足于价值判断或利益衡量的法创造活动。
价值的渗透或利益的衡量，彰显了刑法解释的创造性，其旨在对作为形式正义之体现的罪刑规范进行解释，以阐明文本之含义、目的。通过对犯罪成立要件结合国情民意的创造性解释，并将不值得动用刑罚处罚的行为排除在犯罪圈之外，以实现个案正义。
(二)正确性：刑法解释论证的目标
刑法学是正义之学，作为正义的载体，刑法解释必须得到妥当的论证，而这有赖于对刑法解释论证之目标的明确。从法学论证的角度出发，Gruschke认为，好的法律解释乃是：以法律文本作为出发点以及归结点(Ausgangs-und Zurechnungsgr??e)，并且在学说所发展出来的解释方法的大框架下，通过不同审级法院及学说的批判，最终能够为各方接受的解释结论。[38]这无疑是正确的，随着刑事法治的发展，人们已经不满足于粗放式的刑法适用和解释，而是应该在确保刑法解释之合法性的同时，追求刑法解释之合理性，从而得出一个正确的解释结论。正确性，也就成为了刑法解释论证的目标。
一般来说，正确性包含合法性与合理性两个维度，合法性意味着刑法解释需要符合法律规定，即使出现不明确之处，无论采用何种解释方法，均必须符合立法原意，因而主要是一种主观主义的刑法解释立场。合理性意味着刑法解释不应当抵触人的天然理性，法律文义有争议之时，应该做出符合常识、常理、常情的解释，或符合公平、正直、衡平的义务的解释，或善良风俗、宗教、公共利益的解释。尽管追求合理性存在着将全新的意义或价值“偷渡”到法规范的疑虑，但法律乃是社会文明的必要组成部分，刑法解释所呈现出来的价值判断或利益衡量，应该尽可能地契合社会生活及文明发展的要求，却成为客观主义刑法解释论者的基本坚守。
长期以来，刑法解释中的主观主义与客观主义形成对立：(1)前者认为，法律乃立法者意志的表现，立法者藉此表现其想法与意图；忠于法律意味着解释时应和立法者的意志相呼应；后者则认为，立法者意志实难以确定，特别是当立法者并不是个人时，更是如此；刑法解释的目标在于阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思。(2)前者认为，立法者的意志乃历史上的事实，可藉由立法资料得知，有助于法律安定性。后者则认为，唯有被公布的法律文字才具有法律的权威，法规文字以外者则非法律。同时，法律应依一般人所能理解、信赖的意义去解释；参考一般人所无法得知立法资料，将会影响法律的安定性；(3)前者认为，基于宪法上的考量，特别是权力分立，法官不应逾越其司法权限；后者则认为，主观主义有碍于法的续造，允许法的续造，符合人民的一般利益。不难看出，主观主义把刑法解释限定在立法的轨道，立足于三权分立原则，明确立法权对司法权的制约，以免陷入精英法治国的风险，因而把合法性作为刑法解释的最高衡量标准；而客观主义则认为立法本身可能是一种恶，追求合法性会导致“合法但不合理”的结论。
作为刑法解释学的新发展，国内刑法学界目前正在经历一场形式解释论与实质解释论的学派之争，前者基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。[39]后者基于同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面之考虑，主张对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。[40]而在实质解释论内部，又存在着保守的实质解释论与激进的实质解释论之分歧，前者主张填补刑法的漏洞，应该是立法者的职责，法官不得进行法律的续造，只能根据社会生活明确法律的客观意思；后者则认为法官可以在刑法存在漏洞之时为法律的续造。然而，何为刑法中的漏洞，学界又存在诸多分歧。举个学界最常举的例子，刑法规定的强奸罪和强迫组织卖淫罪中的“强奸”如何认定，不少学者基于两个不同法条的文义限制，认定强奸罪中的“强奸”不包括男性对男性，而强迫组织卖淫罪中的“强奸”就包括男性对男性，理由是时代发展的需要，否则就会出现结论不合理的情况。在这种理解之下，即主张强奸罪存在立法漏洞，应该通过立法取消“违背妇女意志”的规定，而刑法有关强迫组织卖淫罪的规定并没有法律漏洞，需要的只是以解释的方法明确强奸的含义。笔者对此的疑问是，同样是社会发展中出现了男性对男性、女性对女性的强奸行为，也同样具有处罚的必要性，基于罪刑法定原则的要求，硬性地把两者人为地区分在立法学与解释学领域，依据何在？如果进一步追问，如果这是依据罪刑法定原则得出的两个不太合理的结论，那么罪刑法定原则本身是否也存在问题？这就会使学界对命题之正当性问题陷入无限循环的、无穷尽的追问当中。只是因为罪刑法定原则本身已成为学界坚守的定律，牢不可破，所以大家会基本上认同上述的学说。反过来，这种学说也是因为有了罪刑法定原则的支撑，从而在论证过程中获得了正确性，成为各方大体上可以接受的刑法解释结论。
刑法解释学是世俗的学问，需要解决实际的问题，它不在于坚持何种主义、立场，而在于论证，因为在一个人们的价值观念日趋复杂与多元化、犯罪不断推陈出新且人类之行为后果越来越不确定的时代，任何一种主义或立场都不是绝对真理，都难以在刑法解释学的平台上占据“统治地位”，也均会给反对者留下批判的理由或资本，立场或主义的讨论并无多大的理论价值。由此决定，刑法解释学的任务与其说是追求真理，不如说是寻找共识，即通过理性的论证来赢得法学界、法官与民众在理性层面上能够接受的有关具体个案之法律适用的解答方案。[41]从法律论证的视角，好的刑法解释应该是刑法文本作为解释的出发点与最终归宿，并在学说发展出的解释方法的大框架下，通过不同法院审级及学说的批判，最终所能接受的解释结论。法律是一种社会规范，也有科学的性质，需要藉助逻辑分析，但法律还有终极的思考与探索，这就不是主观主义下的逻辑论所能解决的，正如林东茂教授所指出，“法律需要逻辑，否则法律的陈述将会错乱，演绎的结果将会难以预测，法律的稳定性也会跟着动摇。法律逻辑主要是依循法律的命题去演绎，但是，演绎的结果只能保证形式上正确。思考规则上的正确，未必显示道理上的正确。”[42]就此而言，在刑法解释中坚持一种主观主义和客观主义综合的立场，并非不可能，而且可行、有效。正如2006年，当时担任德国联邦最高法院(BGH)院长的Hirsch表示：司法者与立法者的关系犹如钢琴家(司法者)与作曲家(立法者)，法官是法秩序的建筑师(Baumeister der Rechtsordnung)。法官应依法律及(正当)法(Gesetz und Recht)加以审判(德国《基本法》第20条)；法实证主义这种对法律无条件服从的想法，已经被扬弃了。因此适用法律时，法官得自由选择解释的方法，以达成其企图实现的结果。亦即，当法官认为忠于文义将导致“不公平或与违反事理之结果”(ungerechte oder sachwidrigeErgebnisse)，则法官应为法的续造。在法律与(正当)法(Gesetz und Recht)相冲突时，法官应根据“超实证法”(überpositives Recht)加以审判。[43]
为何需要在合法性标准之外，把正确性作为刑法解释论证的目标，这就涉及现代刑事司法的任务问题。刑事司法乃是依据刑法及刑事诉讼法的规定追诉犯罪并实现刑法目的之活动。然而，刑法文本乃是由一个个概念组成，如杀人、行凶、情节严重等，这种概念并不具有客观可验证性之特征，而是具有各种特殊情况，如同样是杀人，有的令人同情，而有的令人痛恨；对于行凶，拳打脚踢算不算，如果算，打几拳、踢几脚算，等等。这在法官专断的时代，都可以借助于法官恐吓的权威而“定分止争”。然而，在一个追求司法文明但又价值判断多元化的时代，法官的这种“独断”也会遭遇巨大的风险——“司法信任危机”，法官对此也极为抵触。[44]因为刑法解释在于解决刑法的正确性问题，刑法解释范畴中的规范必须与目的、价值及世界的其他真实事物，建立起一种特殊的关联性。[45]然而，何为刑法的正确性，不仅在学者之间形成“公说公有理、婆说婆有理”的纷争，或者“甲说、乙说、随便怎么说”之风险，而且在法官之间也会形成A罪、B罪或C罪的争论，或实行“上命下从”之行政化独断的可能。同时，民众也会以其朴素的正义观等形成民粹主义。在这种情况下，无论是法官独断抑或法官自由裁量权都会带来认同危机。
在价值多元化时代，司法承载着更多的任务，既要强调法律效果与社会效果的统一，也要实现司法裁决的强制力与认同度的统一，还要实现司法的规范性、道德性与政治性的内部协调以及司法之安全性与合理性之间的最佳平衡点。这就决定，以往时代那种基于恐吓的权威之基本假设而演绎出来的“依据刑法……判决如下……”的模式需要予以改进，那种“不仅使当事人心悦诚服，又使一般人无话可说”的司法裁决，应该成为后权威时代的努力追求。这是因为：(1)“依据刑法，判决如下”在刑法语言存在多义性的情况下，往往会在控、辩、审三方形成争议，法官采用“依据刑法，判决如下”这一模式，其实是以“力量的逻辑”代替“逻辑的力量”，往往造成司法认同危机，这也是目前国内“信访不信法”现象增多的重要原因之一。(2)“依据刑法，判决如下”这种不进行说理，也不由民众的代表——陪审团决定的处理模式，看似维护了司法权威，相反却是降低了司法权威，这种既不“讲理”，又不转移司法矛盾指向的司法模式，只能使司法机关几乎自己“独揽”了所有的社会矛盾，司法公信力降低就有其形成的必然因由。(3)刑法本身也可能是不明确的，而且刑法文本的背后均有其规范目的，这种不明确的且需要阐明其规范目的的刑法文本，需要以刑法解释明确其含义，也需要借助法律论证增加这种刑法解释的可接受性。所以，现代刑法解释学不仅需要从立场、方法上去探讨刑法解释的客观性，也需要借助法律论证理论、法律修辞学等去增加刑法解释的可接受性，这可以称为刑法解释的主体间性。
立足于这种目标定位的反向推理，刑法解释不可能是价值无涉的，而是包含着解释的价值判断。然而，刑法解释一旦涉入价值评判，那么有关解释结论的争辩则必然会陷人哲学家汉斯·阿尔伯特(Hans Albert)所称的“明希豪森——三重困境”(Muenchhausen-Trilemma)：无穷地递归(无限倒退)、循环论证和武断地终止论证。最终走出这三重困境，在实在法秩序的框架内是不可能的。[46]这就需要以其他标准予以衡量。缺乏标准的衡量，则纠纷的处理难以产生服从的效果。同时，如果标准本身歧义丛生、模棱两可，那么也难产生服从的效果。所以，正像司法需要依据法律裁判一样，当司法适用中对立法内涵与规范意义产生分歧之时，则需要另外的标准以化解这种分歧。这个标准可能是立法的修正、正式的司法解释，也可能是法学家创立并取得学术共识的法学通说。而刑法解释不过是以此为起点，重新出发的一种跨越。这是一种法官“突破”成文法之刚性而贴近国情民意的艺术，也是借助于法学通说拉近实践与理论之间距离的突破点，值得我们珍视。
综上，刑法解释中的论证主要为法创造提供理由，它以立场、方法与位阶等为媒介，但并不把这些作为刑法解释的唯一评判标准。其中，正确性是各种刑法解释理论共同的目标追求，它构成了刑法解释进行正当论证的唯一基点。刑法解释的论证过程，就是以这一共同的目标追求为根基，以刑法规范为依据，以法学通说为辅助，以程序性的纠错机制为补充，为具体生动的个案寻求解释方案的探索过程。这就为法学学说影响刑法解释提供了制度与实践空间。
四、法学学说对刑法解释的影响：理论与实践的双重展开
在现代法学发展的过程，法律规范、法律实践与法律学说成为法学研究中不可分离的组成部分，其中，学说是理论研究者对法律规范背后隐含的法理或法律实践的规律等进行总结、抽象与提升之后形成的理论观点。这种法学理论如被作为司法裁决的理论说明或隐性依据，则成为了典型的法学家法。就影响而言，小则影响当事人的权益，大则影响法律建构、司法操作，甚至影响未来无数世代。
(一)法学学说影响刑法解释的理论途释
理论指导实践，这并不能只停留在口号上，而是需要开辟一种制度通道，把“理论指导实践”落实到实处。如前所述，刑法解释是一种需要论证的法创造活动，并以正确性结论为目标。但如何实现，却需要法学学说的支持，法学学说因能够为刑法解释提供思维与方法而具有生命力，也为学者们持续追求。
刑法解释会因解释者的立场与方法不同，而陷入解释上的循环论证状态，比如，理论界一般把目的解释或合宪性解释视为具有最高位阶[47]，这其实就是在不同解释方法之外寻找另外的判断标准，即刑法目的或宪法的精神、意旨。如果继续追问下去，刑法目的乃涉及定罪目的、刑罚目的等，还涉及整体目的与具体目的，而宪法的精神与意旨也可以具有多种诠释，因此，还需要其他标准来化解这种分歧。这虽然会陷人无限循环之中，但也说明法律并非是定分止争的唯一依据。毕竟，司法是高度协调和一致的，它并不能在接受某一标准时而无视他人对该标准的观点，而是应该对他人的观点进行有意义的批判与反思来履行自己的责任，因为对于旁观者(尤其是法学家)来说，他们也能够对法律适用及裁判结论作出合理和准确的描述。尤其是立足于实在法的教义学分析，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用法律，从而在很大程度上实现法安全和法公正。[48]这就把法学学说在法律解释中的意义体现出来。问题在于，这种意义如何从理论上诠释呢？
法学家是“真正的规则”的解说者，也法学学说的生产者。法国学者指出，法学家具有以下职能：(1)作为创造法的渊源；(2)作为一个要素，以一般性的方式对法进行整理(也即所谓法的理论性要素)。[49]事实上，无论是作为创造法的渊源，抑或对法的整理，都以法学家对法律规范的解说为主要体现，法学作为“理解的”科学或诠释(解释)科学，它“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”。[50]也因此，法学之下的解释，被国外学者视为“规则与行动之间的桥梁”。[51]这正如美国著名法学家梅利曼教授所言，“……法学家是大陆法系中的重要人物。立法者、检察官、司法行政官员、法官以及律师无一不受法学家思想的影响。法学家们把大陆法系的历史传统和形式上的法律条文融于法律制度的模式之中，传授给学生们，并著书立说加以论证。立法者和法官接受了法学家的法律思想和概念，在立法和执法中加以运用。因此，尽管法学不是一个正式的法律渊源，但它却有巨大的权威性。”[52]具体说来，这种权威性主要体现在：一方面，法学促进法律发展，因为法律的变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释而进行的[53]，而法学家在法律规范的重新制定中起着至关重要的作用，即法学家的理论往往成为立法发展的动力与必要组成部分；另一方面，法学在难办案件的处理上以其所建构的知识共同体，可以化解不同法官的解释结论分歧，形成比较统一的裁判结论。
作为前提，如何兼顾同类案件判决的协调性和个别案件判决的妥当性并追求社会的理想，是中外司法者共同面临的问题，正如台湾学者张伟仁所言，司法最直接的目的是寻求争端的妥当判决，使涉案之人心悦诚服；较简接的是使一案所作之判尽量与同类案件之判协和，以便一般人可以预期某类行为将会受到某种处分，因而知所趋避，而最终极的是帮助厘清社会的理想，使人们可以依其指引而推动社会的发展。[54]如何实现这些目标，不仅需要法官的知识、智慧，而且需要法学学说的智力支持，法学学说虽不是立法者的“产品”，但却对刑法解释提供了思维与方法，其正如德国学者所言，“它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并使之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能觉察不同，并将案件分门别类。”[55]
以“醉酒驾驶是否一律追究刑事责任”为例，《刑法》第133条规定的醉酒驾驶被界定为抽象危险犯，司法中遭遇的难题是：对于醉酒驾驶，可否依据《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而把不具有可罚的违法性行为排除在外。2011年5月10日，最高人民法院领导同志在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，“虽然《刑法修正案(八)》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[56]之后，司法实践开始对醉酒驾驶“区别对待”，把部分情节显著轻微的行为排除在犯罪之外。笔者认为，这一问题的解决并非最高人民法院副院长的发现，而是法学家长期对罪量与但书、总则与分则关系进行讨论所提供的思维与方法使然。法学学说作为一种通过规定性陈述以理解事实与规范之意义的学问，它能够对规范之正义与不正义、合法与不合法、合理与不合理、谦抑与不谦抑、有效与无效、经济与不经济等做出判断，并为刑法解释提供思维方式、正当论证与价值判断：
其一，思维方式。刑法解释就是运用法学学说来阐释刑法规范的“文本”与“目的”，文本的诠释及其目的是刑法解释中的逻辑演化的基本形式，它特别注意解释的前提假定的可靠性以及从前提假定到具体的解释结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性，以确保获得的刑法解释结论的可靠性。在绝大多数的简单案件中，控、辩、审、当事人和一般民众极易在一般规则的理解上达成共识，剩余要做的就是证明案件事实，并把这种案件事实与法律文本有效地对接起来，通过一个监督的演绎推理或立足于“三段式”的形式逻辑就可以得出判决结论。但是，在难办案件中，不仅法律文本与案件事实之间无法实现无缝对接，而且不同主体对法律文本之目的或意义的诠释也发生了分歧。对此，如果影响一个判决的解释结论没有先例的支持，可能导致其无法接受。所以，它必须进行一致性检验[57]，即根据权威的法学学说提供的思维与方法对既定规则进行“恰当”的解释，然后对照所适用的裁判规则，确认它与既定规则并不抵触。举例来说，女性能否享有对其腹中的胎儿说“不”的权利？由于美国《宪法》第十四修正案所确立的未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，也并不明确。这就在解释中形成了两大对立的阵营：赞成堕胎罪合法化的咬定婴儿的生命权重于孕妇的权利，而反对者则坚决主张堕胎是妇女的权利。对此，民众不仅要求法官做出艰难抉择，而且要求其根据政策给出理由。也因此，在“罗伊诉韦德案(ROE V. WADE)”的司法判决中[58]，法官立足于第九修正案确认的“人民保留的权利”，把堕胎归入隐私权的范畴，并把它视为是公民的个人自由。[59]为何如此判决，理由主要有三：一是妇女保护运动的深入开展，女性的权利保护被提上日程；二是学说上对于生命的起源由“怀孕说”演化到“断脐说”，否定胎儿具有生命权；三是随着社会进步，堕胎不再被视为是有伤社会风化的行为。就第一个原因而言，它是一个公共政策的范畴，而第二个涉及的“断脐说”和第三个原因所主张的“堕胎不再被视为是有伤社会风化的行为”，都是一种理论观点，而且是一种在学界取得大体上共识的学术观点。
其二，正当论证。就具体条文而言，刑法文本是什么，刑法文本含义应该是什么和如何认识刑法文本的含义，这是刑法教义学的基本问题。刑法文本是什么(实然)和刑法文本含义应该是什么(应然)，构成了刑法教义分析的本体论问题，而如何认识刑法文本的含义，则是刑法教义学中的认识论问题。这些问题在刑法中会交织出现。刑法解释是有目的的解释，它是问题导向的，即为了解决某个案件而进行的解释。这里的“问题”，就是解释主体以法学学说为理论支撑对刑法规范与案件事实之内在关联以及这种关联的意义的诠释。可以说，刑法解释就是一个借助于理论的论证活动。与此相反，如果刑法解释不渗透某种相应的法学学说，不仅解释的立场无法确定，解释的方法无从选择，而且最终的正确的解释结论也无法得出。在这一过程中，法学学说能够为刑法解释提供正当性论证：一方面，法学学说有助于法官得出正确的刑法解释结论。
法学家作为长期从事法学研究的群体，往往会把规范与事实、价值等统一起来，形成更为客观、正义的解释结论，而且在不同法学家之间产生分歧时，法学家也会在批判与反批判、社会认知与回应的过程中形成共识，这就有利于法官甄别、选择正确的刑法解释结论。另一方面，法学学说往往是判决说理的重要依据。判决说理意味着刑法文本明确性不足，或其意义需要进行阐释与说明。只是，这种说理并无法运用“大前提、小前提、结论”这一形式逻辑做出，而只能依据法益、需罚性、民众共同的价值观等予以论证，而这些恰恰是法学家法的优势，法学学说作为一种理论建构，它是在分析、论证的基础上建构的一种理论观点，因其能够揭示刑法规范及其实践运行本身所包含呈现出来的规范属性以及规范与现实之间的内在联系与生活价值而具有较强的解释力，它可以满足判决说理的需要。也因此，当国外法官在司法实践中遭遇难办案件时，通常从法学家法中寻求问题的“答案”，这就使法学家的理论学说成为了典型的法学家法。正如埃希利所指出，“法律命题是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时，他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范。”[60]相反，法官在解释法律时，作为依据的这种法学家法也会发挥判例法的作用。
其三，价值立场。法教义学的旨趣与目的在于从研究者的价值偏好出发，以社会生活与法律理想为指标，以现实中的案例为素材，建构法律规范与案件事实之间无缝对接的法理，从而提出某种规范命题并提供理由说明。由此决定，作为“真理”的法学学说往往会站在某种价值立场上，并依附于现行法规范来发现法规范及其实践样态各自的属性以及两者之间的内在关联，从而以理论言说法规范的“规律”和“道理”，并使其成为一种能够为法官认识与运用的客观存在。刑法解释就是一种追求刑法正义的活动，并以正义的实现为旨归的，这与法学学说之纯化的价值先见具有近因性，法官借助于法学学说事先准备的价值立场，往往可以顺利地完成刑法解释任务。庞德指出，“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。掌握一些法律科学的知识有助于我们更好地理解对正义的判断这门艺术以及它是如何被运用的。”[61]庞德的这一论断给我们以重大启示：法学学说是法官的解释活动得以进行的必要条件，法官总是以既有的知识和理论提供的价值前见去解释刑法，并在规范与事实的矛盾中去得出正确的解释结论。举例来说，对于婚内强奸是否构成《刑法》第236条规定的强奸罪？因为《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚……”不难看出，本条并没有排除婚内强奸，因为单纯从事实上判断，它也属于以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，符合本条的文字性表述。但学界在讨论婚内强奸问题时，大多数学者主张，婚内强奸在现行法上缺乏惩罚的依据，在立法恒定的情况下，不能按照现行刑法认定为强奸罪，以限定刑罚的滥用和维护婚姻关系的稳定。[62]国内司法实践对理论界的这一学说的反应大抵如此，在白俊峰案中[63]，法院最终明确了在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体。但广东省佛山市顺德区法院近日审结了该市李某婚内强奸案中[64]，则确立了在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。
就此而言，法学学说可以作为刑法解释的隐性法源，它为刑法解释提供了背景性思维方式、正当论证与价值立场，将有助于刑法解释的正确做出。比如，在刑法解释学上的目的或结果取向解释，其中据以论证解释结论的小前提部分，就是一项有待检验的经验性命题。
(二)法学学说影响刑法解释的制度实践
刑法教义学中的学说必须自觉地与刑法规范、刑法实践保持一定程度的距离，建构刑法中判断不法与归责的道理，揭示刑法规范的含义与目的。在某种意义上，从刑法理论上上揭示刑法文本的含义及其规范目的，乃是刑法教义学研究的最直接的目的，与之对应，作为这种教义分析所建构的法学学说，对刑法解释具有重要影响。这也可以从古今中外的制度实践中获得有力的佐证。
罗马共和国前期第一部成文法《十二表法》的颁布，标志着罗马结束了贵族对习惯法的垄断，也预示着法学家释法时代的到来。由于法律本身不完备，如何对法律条文进行解释和补充，就成为一项重要任务。这一任务早期由贵族祭司垄断，之后转由法学家承担。法学家的活动主要表现为解答、办案、编撰、著述、教学等。其中，解答是对官方和私人提出的法律问题进行解答；办案是指导辩护人办案及指导当事人诉讼；编撰乃为订立契约的当事人撰写合法文书；而著述则是法学家从事法学研究并著书立说。[65]也正是法学家时代，形成了影响深远的注释法学派和后注释法学派，涌现出了一批著名的罗马法学大师，并形成了《法学概论》《学说汇纂》《国法大全》等事实上具有规范意义的法学论著。比如，《法学概论》对“法学家之解释”的权威性作了如下说明：“法学家的解答是被授权决定和解释法律问题的人提供的意见和看法，因为这是很早就形成的做法，即某些人应该公开地解释法律，这些人被称为法学家(Jurisconsults)，并且皇帝授权一些法学家给予正式的解答。如这些法学家的解答一致，法官根据皇帝谕令，必须服从之，因此法学家的解答具有极大的权威性。”[66]此外，意大利维罗纳(Verona)1328年制定的《波德斯塔法令》也规定：在缺乏制定法或习惯时，法官必须遵循罗马法和阿库修斯认可的标准注释。[67]这主要是基于阿库修斯在注释法学派中所作出的贡献，以及他在综合他人意见的基础上所达成的“教义学共识”或“博士们的共同意见(communis opinio doctorum)”。[68]
在我国古代，与古罗马法学家具有同等地位的法学家法，则首推《唐律疏义》中的“疏义”，唐初统治者曾在隋朝《开皇律》的基础上修成了一部《唐律》。至高宗时又命长孙无忌等人对律文逐条解释，撰成《唐律疏义》，与唐律具有相同的法律效力。比如，《唐律疏义·贼盗》(第263条)“以毒药药人”条规定诸以毒药药人及卖者，绞；(谓堪以杀人者。虽毒药，可以疗病，买者将毒人，卖者不知情，不坐。)即买卖而未用者，流两千里。”于此产生的问题是，卖毒药的人知道买毒药的人要去杀人而提供毒药的，如何断罪量刑？本条并没有明示。但本条疏议曰：“凡以毒药药人，谓以鸩毒、治葛、鸟头、附子之类堪以杀人者，将用药人，及卖者知情，合并科绞。”这就明确了提供毒药者的断罪量刑问题，即与用毒药药人者同科处绞刑。诸如此类解释，在唐律中十分常见。尽管这种解释是以御用法学家的名义进行，而不是以自由法学家所建构的理论成果，但也属于法学家解释的范畴。
在当代，法学家法影响刑法解释也具有制度实践。以台湾地区“司法院”为例，它掌握着解释宪法并统一解释法律、命令的权力。如果司法裁判涉嫌违宪之时，当事人可以申请司法院进行合宪性解释。而在司法院的大法官中不乏法学家，如翁岳生、王泽鉴、苏永钦、黄茂荣，陈新民、陈春生、李震山、许玉秀等，他们在进行合宪性解释中，都把法学理论运用到其中。举例来说，台湾“儿童及少年性交易防制条例”第29条规定：“以广告物、出版品、广播、电视、电子讯号、计算机网络或其他媒体，散布、播送或刊登足以引诱、媒介、暗示或其他促使人为性交易之讯息者，处五年以下有期徒刑，得并科新台币一百万元以下罚金。”这是以科处刑罚的方式，限制一般民众传布任何以儿童少年性交易或促使其为性交易为内容的讯息，或向儿童少年或不特定年龄的多数人，散布足以促使一般人为性交易的讯息。那么，这一规定有没有因侵犯公民的言论自由而违反宪法，从而导致无效呢？对此，台湾地区“司法院”大法官议决释字第623号解释指出：(1)宪法保障人民言论自由的内涵，是在保障意见的自由交流，使人民能取得充分咨询及自我实现，但应该依照咨询的性质而由不同的保护范围及限制的准则；(2)促使人为性交易的讯息，固为商业言论的一种，唯系促使非法交易活动，因此立法者基于维护公益之必要对其进行合理限制；(3)“儿童及少年性交易防制条例”第29条规定出于公益考虑，目的在于防范以儿童少年为性交易对象事件的发生，与国家的重大公益有关。而相反，如果行为人能够证明所传布的讯息，不是以儿童少年性交易或促使他们进行性交易为内容，并且传播信息时能够采取必要的隔绝措施，防堵18岁以下的人接受或观看，就不属于该条的处罚范围，因此对当事人言论自由的限制属于合理。其四，这一规定是为达成防制、消弭以儿童少年为性交易对象事件之国家重大公益目的，而采取的合理与必要手段，因此这一条例第29条的立法目的与“宪法”第23条规定的比例原则并不抵触，是合宪的。[69]在这里，无论是“应该依照咨询的性质而由不同的保护范围及限制的准则”，抑或“行为人的行为不得与国家的重大公益抵牾”，还是比例原则的适用，都是法学家的理论观点，因此，这一解释明显属于法学学说作用的结果。
综上，在古今中外的刑法解释实践中，法学学说都是不可或缺的主角。法学这项“事业”已经证明：现代刑法解释学应该追求一种动态法律观，只有通过法学理论的浸润，我们才可以将成文法规范的目的、法律规范的内容等加以澄清，也使我们充分意识到正义的重要性以及发现主导性的法律原则，并且在不同情境下将其具体化，发展成为内部的体系，帮助我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。[70]只是，只有当法学学说有效作用于刑法解释之时，才能够成为名副其实的法学家法。而能够成为这种法学家法的往往是法学通说。这就把我们引向了下文的讨论。
五、法学通说：刑法解释的“隐性法源”
从经验上判断，法学学说俨然已经成为实务界援引、法学研习者记诵法律规范有关知识的源头。然而，面对种类繁多的法学学说，法学界又如何去芜存菁，进而在承袭悠久的学术传统之际，提升法学学说的内在品质(如客观、理性、解释力等)和应用价值，使法学家法成为真正意义上刑法解释的“隐性法源”。或许，这正是本文研究之结论是否得以成立的关键命题，也是理论界与实务界共同关心的焦点所在。
(一)法学通说：奉为经典的法学家法
如果一个学科忙于处理本身方法论，这并不是健康的学科。就刑法学而言，刑法哲学对“刑法是什么”“刑法应该是什么”的研究，虽然有助于确立刑法中的道理和规律，但并不会对刑法解释有直接影响。能够影响刑法解释的学说，乃是刑法教义学中被称之为法学家法的法学通说。毕竟，法官在现实世界中一般不会诉诸高深的理论，而是希望藉由学界的通说对结论达成共识。
法学学说种类繁多，为区别不同学说的地位，学界有了“法学通说”的称谓，依据或质疑通说，也成为学者们讨论各种学术与实务问题的主题词。“法学通说”的德语表达为“herrschende meinung”(意译为具有主导性的理论)，英语表达为“the right answer thesis"(意译为正确答案理论)，而日本和汉语国家(包括中国港、澳、台地区)则直接称之为法学通说，它是指描述并合法化一种被学界普遍认同且能够反复指导法律实践的法学理论。其中，有无达成学术共识和是否具有重复可验证性就是判断法学通说的基本标准，前者意味着法学通说是一种取得大多数人共同认同的法学理论，后者则意味着法学通说对司法实践具有指导作用，能够影响司法实践。也正是法学通说的这两个基本属性，决定着其具有化解刑法解释分歧的重要作用。法学研究发展史告诉我们一个经验法则：某种具有解释力的学说经由长期的学术批判，如果被学术共同体所“接纳”，则会成为学术共同体所认同的“定律”或“经典”，进而居于法学通说地位。[71]
在法教义学上，刑法解释关注的是“规范性陈述”(normative statements)，而不是“描述性陈述”(descriptive statements)，它所要解答的是那些不能“瞧一眼”即可解决问题，相反，大都属于法律实践中的“疑难杂症”。为此，刑法解释必须挖掘并诠释现行法律规范的适用方式以及隐含在其中的意义关联。除去时空所带来的诠释困难干扰，任何法学家在进入到“刑法解释”这一论题之时，早已经“意图先行”了。没有评价，刑法解释将寸步难行。也因此，今天所有刑法解释都成为价值判断的结果了。刑法解释及司法裁判的特色正在于：它们几乎完全是在处理评价的事[72]，并以能动性司法实现现代司法的多重目标。既然如此，我们必须要面对“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”的刑法解释困境，并且每个解释者都在意识上把自己的解释结论宣布为“正宗”，这意味法律规范的“确定性之墙”出现了深深的裂缝。[73]同时，在当代，随着社会转型时期社会生活的日趋复杂化以及价值判断的多元化，刑法文本难以适应具体生动个案的矛盾在所难免，这就在实践中形成了大量的难办案件。
只是，难办案件中的分歧不仅是规范性分歧，而且也是理论性分歧。其中，规范性分歧意味着规范本身存在着不明确之处，不符合构成要件明确性原则的要求，在解读中存在着多义性，比如，中国刑法中的“行凶”“情节严重”等；而理论性分歧意味着不同法学家因解释立场与解释方法上的差异，而导致对某一行为定性上的不同看法，以偶然防卫为例，坚持法益侵害说的学者，认为偶然防卫没有造成法益侵害，因而并不具有可罚性；而坚持规范违反说的学者，则认为行为人主观上并没有防卫的故意，且客观上藐视法规范而造成他人死亡或伤残，应该具有可罚性，以维护规范效力，强化民众对规范的忠诚。长期以来，犯罪论体系中的四要件论与三阶层论、双层犯罪论体系之争；三阶层内部的古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的理性犯罪论体系之争；犯罪本质论中的法益侵害说、规范违反说和社会危害性说之争；违法性理论中的结果无价值与行为无价值之争；不法判断中的行为功利主义与规则功利主义；刑法解释论中的主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争；犯罪预备中的普遍处罚主义和例外处罚主义之争；犯罪既遂判断标准中的主观主义与客观主义之争；许霆案中的无罪说、盗窃罪说、诈骗罪说和侵占罪说之争；硫酸是否属于武器的肯定说与否定说之争；刑法是否允许类推解释的肯定说与否定说之争等等，都可以说明这种分歧的存在。
为何会存在这种分歧，除了学者们构建学派的努力之外，在一个价值多元化并重视法学方法论的时代，学界有关任何问题的讨论，都可能因学者们之间的价值立场或方法不同，而形成两个或两个以上的阵营，从而在学术立场、观点及基本假设的论证上展开激烈的交锋。并且这种对立阵营的交锋具有双重价值：一方面，学者们在“不受宰割”的条件下进行对话与交流、批判与反批判，这是学术繁荣进步的表现，有利于使理论更加具有解释力；但另一方面，如果这种批判与反批判的最终目标不是为了形成法学通说，而是长期陷入一种“公说公有理、婆说婆有理”的争论状态，这也不利于以理论指导实践，因为实践者在面对理论分歧时也会无所适从。比如，在强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系问题上，涉及一个司法难题：嫖宿幼女是构成《刑法》第236条第2款的强奸罪，还是构成《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，以及做出这种认定的依据是什么？这在学界形成了明显分歧，大致有三种观点：(1)想象竞合犯论。主张嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自主权(或者身心健康)，也侵犯了社会管理秩序，存在两个法益侵害事实，属于想象竞合犯，因而应从一重罪论处。[74](2)法条竞合论。有学者主张将两罪解释为法条竞合的关系，再按照“重法优于轻法”的原则进行处理[75]；也有学者主张即使不采纳“重法优于轻法”的处断原则，法条竞合论也可以合理处理奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系。关键在于，二者之间并非两个整罪之间的法条竞合，而只是第236条第2款与嫖宿幼女罪之间的法条竞合。[76](3)以被害人是否同意为标准，区分嫖宿幼女罪与强奸罪，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素。[77]此类解释上的分歧，在刑法学理论上举不胜举。关键在于，这种理论上的分歧自然也就给司法实践反对理论提供了“最佳理由”，如果学者们都在为理论争的不可开交而难以达成共识，那么司法实践在这种学术迷雾中也不可能做出选择。
不可否认的是，在知识经济时代，理论的自由化反而带来理论的“庸俗化”，不仅理论必须“卑躬屈膝’来证明自己对实践是有用的，而不是理想状态下的奢梦游戏，而且形成了“甲说、乙说、随便怎么说”这种看似是多元、繁荣，但其实是学术产品的粗制滥造。由此决定，法学通说的选择只能是“货比三家”，而不能是“政府采购”。在法学学说内部，不同学说之间也会在次优中选择最优，并不能建立在学术独断或学术盲从的基础上。任何学说都应是阵营绝对清晰的法学家团体，在无数的批判与被批判中，否定掉其他的法学家团体或个人的学说之后，树立起来的一种权威理论或经典理论。当两种或几种学说在经由长期的批判与反批判后，并且一方在不断修正自己学说中说服了对方，或对方已经无法提出重要理由来反驳之时，这种学说基本上就可以位居法学通说。当然，并不排除的情形是：对立的各大阵营以合力完成对某种法学通说的再造，并自愿服从这种再造的产物。[78]当一种学说在批判与反批判中被更多学者接受之时，这种学说就可能成为司法裁决的“隐性”法源。
只是，这种学说往往是权威法学家的学说，基于权威法学家的威望、法律素养、社会影响力等，很容易使其他学者基于知识的认同而接受其观点，而裁判者也依据权威法学家的观点进行判决。以“许霆案”为例，在许霆被一审法院以盗窃罪判处无期徒刑之后，学界对此案的讨论涉及侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、无罪、盗窃罪等。其中，国内长期从事刑法解释学研究的著名刑法学家张明楷教授在反驳其他学者观点的基础上，从理论上详细论证了许霆为何构成盗窃罪，而不是其他。[79]这对法院最终以盗窃罪定罪处罚具有明显的指导意义。道理并不复杂，如果某种理论在学界分歧过甚，或者说只具有理论性而没有规范性，则这种理论被实践束之高阁就具有必然性。比如，嫖宿幼女到底构成强奸罪抑或构成嫖宿幼女罪，学界在这一问题上分殊过大，以致于司法实践中的适用也不统一，有的被以强奸罪定罪处罚，而有的又被以嫖宿幼女罪定罪处罚。由此可见，法学理论的成熟的标志不在于“甲说、乙说、随便怎么说”，而在于形成法学通说，这才能使理论具有影响实践的力量，摆脱历来被批判为“专断、教条化”的负面形象。
(二)法学通说：刑法解释的“隐性法源"
在知识爆炸、资讯庞杂的背景下，面对“实践反对理论”现象，来一场法学理论的“保卫战”。法学通说乃法学家智慧的胜场，法官在刑法解释中除引用刑法之外，亦会援引法学通说，为其采取的具体见解提供一套论证理由。在刑法规范不明确之处，依据法学通说进行解释就是最佳选择，它在弥补法律规范的“确定性之墙”的裂缝上起着不可替代的作用。现实地看，对于正在遭遇疑难的法官来说，他们更多地只是假定通说作为公认的、公正的个案解决方案，以此作为裁判基础。[80]反过来，若某种刑法解释符合法学通说，则意味着这一解释结论具有可接受性，从而也使法学通说成为了刑法解释的隐性法源。
对此，我们不妨以学界目前讨论的处罚妥当性为例加以分析。从刑法学上分析，所有刑法问题终归到底都是一个处罚的妥当性问题，即犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、重刑化与轻刑化问题。如何实现这种处罚的妥当性，这必然涉及刑法解释。刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。[81]正如前田雅英教授所指出，只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为。换言之，只能从处罚的合理性、必要性角度出发，而非单从字面含义的角度，解释构成要件。[82]立足于这种处罚的妥当性，张明楷教授主张以法益论为解释工具，将字面上符合构成要件而实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。[83]马荣春博士主张，刑法的解释只能以普通百姓都认同、都懂得的常识、常情、常理为标准，对法条文字的理解不能违背常识、常情、常理。[84]苏彩霞教授则主张对刑罚法律进行实质的、价值的、合目的的解释，即法律规范本身就需要通过法官的价值判断与衡量来达致妥当的理解。[85]
笔者认为，张明楷教授与苏彩霞教授的观点如出一辙，都是主张价值判读和利益衡量来实现刑罚处罚的妥当性，这有利于保持刑法的正义形象。而马荣春博士则从刑法解释的道德性出发，把民众的可接受性作为刑法解释的最终目标，并主张以常识、常理与常情作为刑法解释的标准，这具有合理性，可以说是对法益论的另类解读。毕竟，法益乃是一个社会生活中概念，与常识、常理与常情具有不可剥离的复杂勾连。比如，《刑法》第389条第1款规定为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”如果从字面上作形式的解释，一名考博的研究生，为了能够考试成功，给导师送了一盒价值500元的礼品的行为，也构成行贿罪无疑。但从常情上分析，“礼尚往来”乃人之常情，恐怕没有人相信这种行为构成犯罪。而这种常情的背后，从专业的角度乃是因为不具有刑法保护的法益。值得注意的是，无论是法益论抑或常识、常理、常情论，都是法学家建构的理论分析工具，并且这种理论分析工具对分析具体个罪之犯罪构成的内涵，实现以处罚的必要性与合理性具有重要意义。
问题在于，其一，这种分析工具是外在于规范的，或者说是超规范的，会在解释中形成分歧，比如，何为处罚的妥当性，何为处罚的合理性，都会在不同的法学家之间形成分歧。比如，法益论者主张只有值得保护的法益，才可以动用刑罚，而常识、常理、常情论则认为，刑罚处罚必须符合常识、常理、常情。其二，法益论内部也存在分歧，这不仅体现在“法益是什么”这一命题的高度抽象性，而且体现为法益论对不法与有责判断认识上的分歧，比如，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应该如何处罚？苏彩霞教授主张，“法官对刑罚法律的解释不能违背国民的可预测性，刑法没有规定的行为，即使有再大的社会危害性，也不得以犯罪处罚之。”[86]而张明楷教授则主张，“在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。”[87]所以，要想实现处罚的妥当性，还不能停留在理论纷争阶段，而是需要在学术批判与反批判的基础上，形成法学通说，并把这种法学通说作为刑法解释的隐性法源。这才是刑法解释得以运行并具有可接受性的重要保障。
正所谓，“如果没有对具体法律应然判断之证立结构的洞见，就不可能有一种充分的法律解释理论。”[88]为此，法律人“要真正了解他所运用的法条背面的社会意义，以及这些法条怎样才能用来化解冲突、调和冲突而不是制造冲突或使冲突恶化”。[89]也就是说，法律人必须以法律条文在法律体系上的关联，探求其规范意义。[90]正因如此，李凯尔特指出：“我们不能满足于仅仅用自然科学的或普遍化的方法去处理文化事件。虽然，这样的处理是可能的，甚至也许是必需的，因为任何一种现实都是可以用普遍化的方法去理解的，但是，在这种情况下，这种处理的结果将是这样：再一次用歌德的话来说，它把那种‘只有分离开来才具有生命’的东西‘生搬硬套地凑成一种僵死的普遍性’。因此，用自然科学概念来表现文化生活，这种做法虽然可能有其正当理由，但仅仅用这种方法是不够的。”[91]与此同时，“任何解释都不可能逃避选择的可能性。不管是法律方法还是法律解释方法，选择哪一种或者几种方法于具体的案件都不可能有法律直接规定，只能是依据法律人在具体情境中进行选择。”[92]如何选择，这就需要借助法学通说，即当不同的解释结论发生冲突或竞合之时，法官完全可以依据法学通说做出“唯一正确”的选择，并将这种选择的结果作为司法裁决的依据。
法学通说何以具有如此功能，这是由法学通说的客观性所决定的。如果从人文科学或其他社会科学角度检视法学中的原则、主义、理论与解释等，似乎，目前法学学说中“甲说”“乙说”“随便说”的现象十分严重，进而给人一种随意提出、任意折衷或依据个人价值立场“各自表述”的印象。这与法学研究不认真对待法学通说有关。笔者认为，与哲学家、社会学家或政治学家、道德学家不同的是，法学家必须背负起实在法这个“沉重的肉身”驰向法律思想的彼岸，然后再回头作用于法律实践，正如舒国滢教授指出，“法律专家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。”[93]毋宁说，法学通说只有一种功能，它必须提供足够的解释力，以使法学家有关法律实践及其规律的解释能够成为可理解的、可接受的法学理论，并激发司法者去自觉运用这一理论以增强判决如此判而不是其他的说服力。反过来，让学术成果在法律实践中生根开花，这才是法学通说的真正价值所在。[94]也因此，学说与民众的意见、政党的政见不同，无论是法律制定抑或司法裁决，显然都不是政党的政见或民众多数决的结果，而是立法者或司法者在运用这种原则、主义和理论等基础上裁决案件或制定规范。
当然，把法学通说作为化解刑法解释分歧的标准，可能遭受的质疑是：将“本身需要解释的词语”用作解释的前提在方法论上是颇成问题的。[95]笔者认为，这一担忧并无必要，其一，法学家法乃法学通说的“代名词”，而法学通说之所以能够位居通说地位，乃是主要因为这种学说为大多数学者、法官所认同，并能够反复指导司法实践，因而是一种相对确定也具有规范性的法学理论，可以在刑法解释中作为一种标准发挥作用。其二，尽管学界也存在着对法学通说的质疑，但这乃是法学通说的相对性所导致的，对于法学这样需要进行价值判断的学问来说，它并不能借助于逻辑学、几何学等得出绝对正确的结论。更何况，任何司法裁决结论也都是利益权衡的结果，并没有完全正确或错误的判决，有的只是更为合理的、合法的判决。这就为法学通说影响刑法解释提供了可能性。其三，现代刑法解释理论的发展为法学通说成为刑法解释的基准提供了必然性。在现代诠释学看来，在法律规范中只有一种主体间性的真理，而没有具有客观性的真理，所谓的真理也是交谈之后所达成的共识。法学作为一种科学活动与其说是认识和揭示必然性真理，不如说是追求“理解”，即通过法学家的解释、论证、论辩(对话)等方式合理地解决人们在法律立场上的认识分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共识”，直至建构一套公认的、系统化的法律理论体系，并由此而形成法学通说，以影响司法裁决。[96]
当然，把法学家法作为刑法解释的基准，也必须受到严格限制：一方面，法学家法只能成为法官解释与适用刑法的论证“资本”，并不能直接引用法学学说作为判案依据，而只能作为法官解释法律的思维模式、方法选择和结果导向，并诉诸法官的前理解、自我反省与批判等表现出来。又因法学学说往往是客观—目的论解释论证的理由，这种解释直接诉诸法官个人的内心确信，并不能像文义解释、体系解释、历史解释等存在反证(Falsifizierung)，因此，必须流露出“小心求证”的谨慎。另一方面，把法学通说作为判决书说理的必要组成部分。判决书说理意味着法官论证裁决的正确性，法学通说自然不能缺席。法学通说以其具有较高的知名度、融贯性及公正性而能够充当裁判的法律渊源，其中，知名度意味着法学通说是在长期的学术批判与反批判的过程中，经过不断修正且为法学家之大多数承认的法学理论。融贯性意味着法学通说乃是立足于规范分析，并面向具体生动的司法实践，而非仅仅是一种法哲学之思。而公正性意味着法学通说是立足于公平、正义等法学观，并以法学家的客观立场所建构出来的法学理论。也因此，法学通说把理性转变成为了自身的权威性[97]，成为了刑法解释的隐性法源。这就是中世纪那古老格言“没有亚瑟书、不要进法院”得以形成的因由。[98]
六、筒单的结论
本文语境下的“法学学说”并非“法学家片面地表达自己思想与理论”意义上的“学说”，而是在刑法教义学视域下揭示刑法文本含义、规范目的及其与案件事实之内在关联，并被学界为“认证”为通说的“学说”。就此而言，法学学说、法学通说与法学家法在本文中是互为通用的三个概念。现代刑法学研究似乎都逃不出“实践反对理论”的梦魇：一方面，刑法学家在不知疲倦地始终抱持一种片面认识的前提下建构自己的学说，并彼此进行着思想与观点的交锋，虽然往往宣称自己为“正宗”，但却不太在意这种学说能否在实践中具有可验证性；而另一方面，学者们又在各种场合以各种方式批评实践反对理论，呼吁实践要返回理论的轨道，但却不去深刻检讨理论根植于实践的基因是什么，以及如何寻找一个理论能够有效作用于实践的突破点。而这又恰恰是本文对法学家法“植入”刑法解释研究的出发点与归宿点。
法学通说有助于在学者与法官之间建立一种知识共同体，使刑法解释摆脱粗放式经营并抵挡住外界的干扰。刑法学研究的主要活动，就是以系统化方法整理法律规范，纳人抽象的教义体系，藉以简化实践活动的复杂性，协助实务工作者在法律规范层面进行演绎分析，同时据以维持最低限度的刑法正义。暗藏在系统化、演绎、释义与概念用语的专业背后，则更有重视价值取向及理性思维，并游走在理论与实务之间的深邃专业内涵——法学通说。倘若法学界能够回溯这种法学通说的定义、定位与属性，诠释法学通说影响刑法解释的理论与实践，探寻刑法解释中论证规则之精髓所在，那么，实务界对“实践反对理论”的误解也不攻自破。本文即为打通“理论与实践”任督二脉的一个有益尝试，而本文研究“法学家法与创造论证性的刑法解释”之全部意思在于，立足于法学学说的知识属性、刑法解释中的论证规则，承认刑法的不明确性，重视刑法解释，并主张把“法学通说”这一法学家法作为刑法解释的隐性法源，从而在法学通说与刑法解释之间开辟一条可以有效通约的理论与制度通道。之所以如此认定，主要基于以下考虑：
其一，长期以来，虽然我们从知识意识形态上强调理论对实践具有指导作用，但国内实务界往往把理论与实践对立起来，当遇到难办案件时，不是把权威法学家的学说作为理论论证的“资本”，而是更多从司法解释、司法文件或最高司法机关的批复中寻找裁决的依据，而当上述依据不足时，则逐级向上级法院请示，以求得问题的答案。就此而言，“实践反对理论”的现象在中国颇为普遍。但是，这并非一种正常现象，实践反对理论固然有理论自身的原因，比如，理论过于粗糙化、人云亦云、唯理主义、理论内部分殊过甚等，但也涉及司法模式与方法问题。对此，我们应意识到，理论与实践的纽带一定是法律从业者共同的知识，法学家法在这种知识建构中起着至关重要的作用，而作为其主要表现形式的法学通说，乃是刑法解释的隐性法源。而刑法解释通常也被认为就是对法学通说的合理性与可行性的验证。这就在解释理念、思维方式上架设起了“理论与实践”之桥，“实践反对理论”现象，也就因此可能被避免。
其二，如果法学学说缺乏自身的解释力，则学说未必能够给刑法解释提供必然性约束，如果学界仅有学术争鸣、批判与反批判，但却没有在批判的基础上付出达成共识的努力，则难以成为法学家法，自然也无法因一种基于知识的权威而化解刑法解释的分歧。同时，在司法行政化的当今中国，法学通说因为“姓私”而不是“姓公”，因而对司法实践的指导意义并没有得到应有的体现。法学学说一旦不能约束刑法解释实践，法官的刑法解释就会恣意妄为，这大致又可以视为中国法学研究落后的表现。对此，我们应意识到，法学学说也有自身的品格，法学家必须对自己提出的法学学说负责，刑法教义学发展并不能满足于“甲说、乙说、随便怎么说”的现状，而是需要建立真正意义上的学术批判与反批判机制，以及检证、修正甚至创新学说的动态过程，把当下具有通说地位的学说甄别出来，从而使其成为名副其实的法学家法。
其三，中国刑事司法在实证主义及机械的罪刑法定原则的影响下，走出的是一条典型的法条主义路线。而受制于这种法条主义的影响，法官在司法裁决中基本上从事的是法寻找的工作，而鲜有涉及法创造问题，并存在着严重的司法行政化现象，这就不仅不太注重对刑法规范的意义、价值的挖掘，在部分案件处理上往往导致一些顾此失彼的结果，而且当刑法规范模糊不清又没有司法解释的情况下，由于不敢运用法学学说作为判案依据，也不注重判决说理，从而带来了司法裁决的认同危机。对此，我们应意识到，法官在刑法解释中也没有必要独善其身，也无法再站在实证主义的立场上，视法创造为“怪物”，而是需要勇担社会责任，借助法学通说提供的思维方法、论证规则和价值立场，对刑法解释进行充分论证，以得出正确的解释结论，增加司法裁决的可接受性。这就是在社会转型时期，法官应该肩负的新的时代使命。
当然，本文可能遭受的批评意见是：如果“隐形法源”的概念一定要使用，是否违背了现代法治关于法律的明确性、一般性、公开性等要求，从而在现代法治的意义上是站不住脚的。其实，这正是笔者论证的起点，尽管法律的明确性、一般性、公开性为现代法治的基本要求，目的在于确保国民的可预测性，以免自身陷入法律设置的陷阱。但问题却在于，法律只是一种相对的明确性，这至少在刑法学界已经基本上达成共识。如何将这种相对明确的法律与案件事实无缝对接，仍有诸多疑问，许霆案、李昌奎案、邓玉娇案、夏俊峰案、常熟事前防卫案等，以及各地司法实践中大量处于罪与非罪、此罪与彼罪临界点的案件，均是这种疑问的体现。现代刑法解释学必须寻找这种疑问的破解之道。如前所述，法学家的学说无疑具有这种破解疑问的作用，因此，这正是本文主张把法学通说作为刑法解释之“隐性法源”的依据。只是，这里的法学通说并非传统教科书的观点，而必须是一种经由长期学术批判、取得学术共识并能反复指导司法实践的学说。
0发布咨询
相关文章
相关法律知识