分析知识产权司法政策引导自由裁量权的路径
摘要：一、我国知识产权司法政策的形成与变迁 （一）知识产权司法政策内涵的解读 关于司法政策，最高人民法院副院长江必新指出：所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的
一、我国知识产权司法政策的形成与变迁
（一）知识产权司法政策内涵的解读
关于司法政策，最高人民法院副院长江必新指出：“所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取具体的、积极的司法策略和措施。”还有学者指出司法政策就是司法领域的公共政策，狭义的司法政策仅指最高人民法院和最高人民检察院制定的指导审判和检察工作的政策。
知识产权受政策影响较之其他的权利类型更为直接和具体，因知识产权保护本身即具有浓厚的公共政策色彩。知识产权制度在公共政策体系中是一项知识产权政策，是在国家层面上制定、实施和推进的，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制，宗旨在于维护知识产权的正义秩序，实施知识产权传播的效益目标。
知识产权法律体系及司法保护本身均是知识产权公共政策的司法体现，从另一个层面来说，由于知识产权既缺乏物权所具有的天然的物理边界，又缺乏债权所具有的清晰的法律边界，因而在保护范围和保护强度方面，都特别需要政策上的考虑和利益上的衡平，存在弹性的法律空间。正是由于知识产权保护的上述特点，知识产权司法政策和理念在知识产权司法中占据着特殊的重要地位，起着特殊的重要作用。
近年来最高人民法院研究制定了许多知识产权司法政策，对知识产权司法保护产生了积极的影响，本文的研究基于狭义层面的知识产权司法政策即最高人民法院制定的指导知识产权司法审判的政策而展开。
（二）知识产权司法政策发展过程的梳理
1．知识产权法律体系初步建立（1979年——1999年）
从80年代初到90年代初是我国法律制度的整体修复、重建期，处于社会主义发展初期的中国在这一时期的知识产权政策主要立足于国内的基本国情，整体的政策力度和政策定位都较低，对知识产权保护的水平不高。这一期间着力于社会主义知识产权法律制度的建立，先后颁布了商标法(1982年)、专利法(1984年)、着作权法(1990年)、反不正当竞争法(1993年)等，初步建立了知识产权法律体系。
在一国经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平知识产权保护的过渡期是非常必要的。这一时期尚未主动、自发的形成明确的知识产权司法政策，主要的知识产权司法政策是对国家知识产权司法制度安排的贯彻落实。
2．国家知识产权战略的司法转化（2000年——2009年）
我国在2001年正式加入世界贸易组织 ， 根据TRIPS(《与贸易有关的知识产权协议》)的规定，于2000年开始对发展中国家的立法进行审查，2000年以后我国的知识产权政策经历了一段较快的发展阶段，从政策的数量和力度上都有较大幅度的增长。从我国加入WTO后，知识产权制度进入到主动性安排阶段。
最高人民法院通过一系列的意见、通知及领导讲话，充分阐释了司法领域对落实国家知识产权政策的回应。据最高人民法院官方网站公布的“知识产权司法政策和精神（目录）”，这一期间的重要司法政策包括相关领导讲话、政策性文件以及最高人民法院发布的《30年来人民法院知识产权司法保护工作的基本成就》。2008年国务院公布实施《国家知识产权战略纲要》后，最高人民法院分别于2008年8月1日、2009年3月23日先后发布《关于认真学习和贯彻国家知识产权战略纲要的通知》、《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，将国家的知识产权政策及时具化为知识产权司法政策，并由此确定了今后一段时期知识产权司法政策的基调。国家知识产权战略的确立奠定了最高人民法院确定知识产权司法政策的基础和可能性。最高人民法院的司法政策积极回应了《国家知识产权战略纲要》的期待，确立了“全面加强知识产权司法保护体系建设，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力的司法保障”这一基本司法政策。
3．知识产权司法政策的主动完善期（2009年——2011年）
最高人民法院在确立了知识产权司法保护基础性司法政策后，结合知识产权司法审判实践，逐步总结、提炼知识产权相关领域系列相关政策，既注重加强知识产权司法保护，同时也注重促进社会经济发展。表现尤为明显的是在2009年的金融危机中，最高人民法院发布《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，旗帜鲜明地指出，“在当前经济形势下，知识产权司法保护只能加强和提升，不能削弱和放松”，及时回应和澄清了当时社会上对于在国际金融危机形势下是否还要加强知识产权保护的争论，也初步确立了当前一段时期加强知识产权保护的政策。
《中国法院知识产权司法保护状况2010》、《中国法院知识产权司法保护状况2011》连续两年在其报告中提出分门别类、区别对待和宽严适度的宏观知识产权司法政策，表明最高人民法院已经主动积极地探索知识产权司法保护专门的的司法政策。
4．知识产权司法政策正式明确（2011年——至今）
2011年最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判座谈会的讲话中首次明确：加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向。2011年12月16日最高人民法院进一步发布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》：充分认识加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向，要强化分门别类和宽严适度观念。2012年2月，奚晓明副院长在《准确把握当前知识产权司法保护政策 进一步加强司法保护——在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》中对“加强保护、分门别类、宽严适度”的司法政策第一次作出全面阐述，表明人民法院对知识产权司法保护政策、理念的认识和把握达到了一个新阶段和新高度，更趋理性和成熟，更加主动和自觉。
（三）知识产权司法政策类别的区分。
按照知识产权司法政策发展的逻辑和辐射的维度，笔者试将知识产权司法政策分为以下几种类型：
1．理想回应型。这一类型知识产权司法政策主要针对国家知识产权保护的理想追求、战略部署、制度安排等知识产权宏观政策，是国家知识产权政策的司法宣言，其最终服务于国家经济社会文化发展的宏观大局。从当前中国政治体制与司法体制的角度，“最高人民法院在很大程度上是一个制定公共政策的法院，而不是或主要不是审判法院”。这类政策的主要目的在于强调执政党的领导并确保思想由上而下的统一，其政治意义远大于法律之意义。这类知识产权司法政策是连接法律与政治最近的一座桥梁，是引领其他类型知识产权司法政策的总纲。
2．价值判断型。这类知识产权司法政策主要是针对一定时期内社会背景、宏观经济环境、公共舆论导向、重大突发事件等变化的情况下，从司法层面廓清应对置于社会环境下的知识产权纠纷的司法态度。价值判断型知识产权司法政策是针对具体的司法运行活动，直接确定了一定时期知识产权司法审判的价值取向与理念选择，是指导全国法院知识产权司法工作的重要原则。
3．规则指引型。这类知识产权司法政策针对具体的知识产权权利形态，根据现有的法律法规，结合现行司法审判中出现的疑难、重大或普遍需要进行裁量的具体司法问题，给予规范性的指导，以此确定不同知识产权领域司法裁判的具体标准和规则。规则指引型司法政策或明晰某一类知识产权裁判的权利、义务边界；或厘清保护的具体范围或强度。近年来最高人民法院连续梳理了涉文化领域、科技领域、商业标识、驰名商标、反不正当竞争等不同知识产权领域的司法政策，并以此指导知识产权审判工作。
二、知识产权司法政策引导自由裁量权的路径
（一）自由裁量权现实中的运行困境
“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。”自由裁量权是审判权的重要内容，是法官在司法过程中基于其职业所固有的权力。为了解知识产权审判中自由裁量权运行的大致情况，笔者对所在直辖市从事过知识产权一线审判工作3年以上的29名法官就行使自由裁量权的情况进行了一次问卷调查，以求管中窥豹。调查显示在案件审判中可能需要行使自由裁量权时，法官希望通过上级法院进行个案批示或通过审委会决定的倾向较明显，改判的风险、同案不同判的顾虑等均制约了法官行使自由裁量权的力度和魄力；在行使自由裁量权的时候，当前的知识产权司法政策在很大程度上会影响法官裁判的方向和尺度。
可见，当下知识产权审判确实需要自由裁量，但自由裁量权的行使却缺乏坚定的自信和有序的方法。现实的中国法院不单纯是审判的法院，更是政治的法院，承担着多元的职能。案结事了的要求、涉诉信访的压力、社情民意的监督以及来自法院体制内考核机制的束缚，仅依赖法官个人的道德修养和职业素养进行自由裁量而实现公平正义是一个美丽的梦想。从另一个角度来说，难以名状的自由裁量权反而会威胁司法独立从而降低司法权威，将法官与法院同时置于危险的境地，探寻自由裁量权的规则之治具有极佳的现实意义。
（二）东西方国家引导自由裁量权的不同路径
自由裁量虽无可回避，但自由裁量的标准与规则应有迹可寻。西方国家对法官自由裁量的介入，是通过对完善的法官职业制度、个人的专业素养、职业操守以及司法良知的信赖，通过严苛繁冗的程序限定规则、“法官知法”的先验性假设、遵循先例的规则、自然理性等情境预设下的自由心证来解决的，无此情境的社会主义法系中国走这样的道路实为无本之木。在现实的法制状况与司法体制下，对自由裁量权的规制应探寻规则之治，即用可普遍适用的、具象性的、可检验性的规则约束自由裁量权的边界。遵循客观标准的自由裁量权要求法官让自己的个人信念屈服于公认的、客观的、可检验的规则，如卡多佐所描述的，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。
最高人民法院也是遵循用规则之治来保障自由裁量权合法行使的思路，在2012年出台的《在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中对规制自由裁量权提出包括正确运用证据规则、正确运用法律解释方法等14个方面的具体措施，其中就提到了行使自由裁量权要考量司法政策的因素。知识产权司法政策经长期的探索和总结，已经初步形成思路明晰、层级明确、内容合理的成熟体系，具备有序规制自由裁量权的基础。
（三）知识产权司法政策引导自由裁量权的法律基础
就司法的性质而言，司法的过程是抽象法律的具体实现过程。
自由裁量权适用的前提在于法律之缺失抑或法律之漏洞。民法通则第六条的规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在此，国家政策扮演了我国司法适用中非正式法律渊源的角色。知识产权司法政策作为国家政策之下位概念，仍然具有介入知识产权司法行为的法律基础，其主要功能并非直接作为裁判的依据；其介入的路径与结果，主要在于不同类型的知识产权司法政策通过不同的方式和影响力规范不同层级的自由裁量权，以期形成自由裁量权的规则之治，并且实现知识产权裁判原则与规则的统一。
三、知识产权司法政策引导自由裁量权的层级路径
（一）理想回应型知识产权司法政策引导自由裁量的方向
理想回应型知识产权司法政策一般是对国家宏观政策目标的司法呼应，是宣示亦是纲领，是追求亦是前程。
如英国学者科特威尔所说：“法院工作的全部功能就是维护既定的社会秩序和政治权威，而要实现这一功能，在很大程度上取决于法院对意识形态产生、发展和维护的作用。”“这些功能是法律赋予法院的，法院的活动必须对它所依赖的政治和社会环境做出贡献。”
理想回应型知识产权司法政策解决的即是意识形态层面的问题，它犹如北斗星指引着知识产权司法审判的方向，所有的裁判最终能在“充分发挥司法保护知识产权的主导作用，为建设创新型国家和全面建设小康社会提供强有力的司法保障”这一基本司法政策里找到支撑。根据法律解释学上“禁止向一般条款逃逸”的原则，这一类原则性、总纲性的知识产权司法政策不应成为确定权利、义务关系的裁判规则，司法裁判中对于理想回应型司法政策基本应保持适用上的隔离。
（二）价值判断型知识产权司法政策引导自由裁量的边界
法律适用并不仅是根据法律规范得出具体结论的形式推理过程，其间不可避免存在价值判断或者利益衡量，需要法官行使自由裁量权。
价值判断型知识产权司法政策介入自由裁量的过程游离于强制和柔和之间，着重于由内而外的精神指引，通过自上而下、自此及彼的层级式的冲击效应，潜移默化地介入法官的思维模式并固化为趋同的认知状态，对法律理念、法律认知、法律推理、法律解释、法律适用等法律方法过程之间进行方向性的链接，防范法官自由裁量的恣意，防止法官认知、判断与裁量的多样化，使得司法裁判更具可预见性、稳定性，避免“同案不同判”现象出现，从更大的范围维护法律的普适性，并保障法律效果与社会效果的统一。在知识产权司法审判和司法文书中不会直接体现这类司法政策，但法官在审判、认知、合议、裁判等司法过程中已然进行了司法政策的权衡和考量。司法保护知识产权的重要目的在于明确权利的边界，保护创造并促进创新。价值判断型知识产权司法政策划定了知识产权司法保护的边界，约束了知识产权司法自由裁量权的边界，司法政策实际上在司法实践中发挥了实质性的作用。
（三）规则指引型知识产权司法政策规制自由裁量的限度
法律空白的补足、法律漏洞的填补是规则指引型知识产权司法政策的主要功能，也是知识产权司法政策发挥规制自由裁量权功能的主要空间。规则指引型司法政策更多的是在加强保护的总体价值判断下，在法律原则和规则的范围内分门别类、区别对待，确定不同知识产权的司法保护力度，这是与审判实践最紧密相关的司法政策，也是规制知识产权自由裁量权最好的缰绳。以驰名商标保护的司法政策为例，在经历2005年前后驰名商标保护异化后，2007年——2010年期间陆续通过全国法院知识产权审判工作会议、相关司法文件、司法解释严格规范整顿，在相关司法制度和司法政策的严格调控下，驰名商标司法保护迅速走向规范化和制度化。同时，各地法院也迅速收紧驰名商标的认定。在经历了较长一段时间的规范期后，对驰名商标保护应回归其法律制度的本意，应着力加强保护而非限制保护的需求呼之欲出，最高人民法院适时调整了相应的司法政策，在其2011年底发布的司法政策性文件中明确了当前驰名商标保护的司法政策：“规范驰名商标的认定和保护，切实加强驰名商标保护。”
规则指引型知识产权司法政策在把握司法自由裁量权度的方面的灵活性与可控性可见一斑。但值得注意的是，这些司法政策并非法律规则本身，真正作为裁判的依据，仍需要法官在规则指引型司法政策的引领下，到法律精神、法律原则中选择裁判的理由，并最终在法律给出的空间中进行自由裁量。
四、知识产权司法政策引导自由裁量的理想图景
知识产权司法政策毕竟为非正式性法律渊源，也非正式的法律规范，其价值定位是对立法、司法解释等文本型规范性文件的补强。实践中也有认为知识产权司法政策弹性较大，降低了法律规则及其适用的可预期性的批评之声。笔者不揣弊陋，在肯定知识产权司法政策对知识产权司法保护积极作用的同时，也认为探寻制度化的知识产权司法政策引导自由裁量的方法体系实属必要。
（一）建立克制型的知识产权司法政策制发机制
一般而言，由于受司法裁判的时机、社会需求、司法原则和法官偏好等因素的制约，法院应当保持克制立场。
克制型知识产权政策制发机制意味着司法政策的制定和司法政策本身均需保持谨慎的司法克制，严格确定知识产权司法政策制定、发布的具体规程、形式、载体等，避免司法政策发布的随意性、随机性。对于已经确立的知识产权司法总政策和基本政策应保持权威性和稳定性，以专门的司法文件形式由最高人民法院官方发布。价值判断型和规则指引型知识产权司法政策目前多以最高人民法院领导在某些会议上的讲话或会议纪要形式发布，效力的层级和受众均有所局限。笔者建议，最高人民法院定期将相关政策以书面文件、意见等形式整理下发，便于查阅、学习和使用。司法机关制定司法政策应在法律的框架内，不能为了政策的需要，擅自通过临时规定来突破法律。只有这样，我们才能在一定程度上保证法院对宏观调控的介入不至于产生有损于社会总体效益的不利后果。
（二）建立积极型知识产权司法政策反馈机制
积极型知识产权司法政策反馈机制应包括司法层面与其他国家机关、社会团体的互动及最高人民法院与各级人民法院之间的互动,强调知识产权司法政策的贯彻落实状态反馈于司法政策的制定者。以知识产权法院和各省、直辖市的高级人民法院知识产权庭为对接口，实行知识产权司法政策适用情况的年度反馈报告机制，重点掌握辖区法院审理知识产权司法案件中对司法政策介入和影响个案自由裁量的情况，内容应包含知识产权司法政策在重点个案、类案或其他突出案件中对法官或合议庭在案件事实认定、证据适用、裁判标准、赔偿金额等方面的影响，以便于最高人民法院知识产权司法政策的实施、落实与检讨，更有利于形成良性的政策与司法互动渠道。
（三）建立知识产权司法政策向司法解释的转化机制
最高人民法院作为司法机关，强化司法手段、司法行为的专业性是最高法院通过司法政策宏观调控必须解决的问题，其关注的重心仍在于蕴涵于这些问题中的权利义务关系；而且更为重要的是，这些问题的解决也主要是通过将政治经济问题化约为权利（权力）、义务等标准的法律问题来予以处理的。在自由裁量的过程中我们必须展示理性的过程，而不仅仅是展示公正的决定。法官权衡和平衡的方法与立法机关权衡和平衡同样价值的方法是不同的。
立法方法具有政治性，司法方法具有规范性。
在探讨规制自由裁量权的规则时，实现个案公正的规则必须是普遍适用的规则，对法律确定性和安定性的追求仍然是现行法治的追求。有学者认为最高人民法院的司法解释在公共政策进入司法裁判的过程中起着中介作用。据此，公共政策进入司法裁判过程的路径可以描述为：公共政策——司法政策（可无）——司法解释——司法裁判。
从这个层面出发，知识产权司法政策尤其是规则指引型的知识产权司法政策，如果涉及普遍的需要进一步澄清和解释的法律问题，应及时以法治内的身份获得介入司法裁判的权力，应适时转化为可直接援引普遍适用的司法解释。最高人民法院超越具体纠纷的处理而向国家司法政策形成及规则之治的转变，主要是通过统一行使法律解释权的途径来实现的。
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