刑事公诉变更制度论纲

发布日期：2003-11-21 文章来源：互联网

　　1999年3月25日至27日，4月1日至3日，重庆市第一中级人民法院公开审理了由重庆市检察院第一分院提起公诉的綦江“虹桥”垮塌案。作为新刑事诉讼法修改实施以来，对庭审改革效果的一次集中检视，该案的审判曝露出了我国现行刑事诉讼制度设计方面的一些重大问题。尤其是在“虹桥”第一案中，法院在检察院起诉指控被告人赵祥忠犯玩忽职守罪的情况下，却作出了重大安全事故罪的判决。事后，法院的这一判决引发了学术界的广泛争论。代表性的观点认为，法院的这一判决违背了刑事诉讼控审分离的基本法理，是不诉而审、无辩而判，是法院在“虹桥”案审判中的败笔之作。[1]对于此种观点，我们表示基本的赞同，但同时想指出的是，这种观点只看到了问题的一个方面，不容忽视的是问题的另一个方面，即作为控诉方的检察院对此也负有不可推卸的责任，因为在庭审过程中，当证据调查的结果已经清楚地表明被告人赵祥忠的行为不构成玩忽职守罪时，承担控诉职能的人民检察院未能及时地行使公诉变更权，对其原先的指控予以变更，结果导致法院为保证判决的正确性，而不得不在无诉无辩的情况下迳行判决变更指控的罪名。“虹桥”案的审理表明，作为我国公诉机关的人民检察院，对作为现代公诉运行机制重要内容的刑事公诉变更制度缺乏必要的了解和掌握，还不能在司法实践中主动、灵活地加以运用。针对这一问题，本文在深入阐述了刑事公诉变更制度的概念和意义的基础上，从比较法的视角对公诉变更的程序机制进行了分析，并对我国刑事公诉变更制度的现状和需完善之处进行了探讨。

　　一、刑事公诉变更制度：概念和意义

　　近现代以来，世界各国普遍确立了控审分离原则，以之作为指导控、审职能配置的基本准则。从内容上看，控审分离原则包括了结构和程序两方面的涵义，结构意义上的控审分离，指的是作为两种功能不同的诉讼职能，控诉职能与审判职能应当由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现机构设置上和人员组织上的审、检分离，即检察院作为专门的国家控诉机关独立于作为审判机关的法院；检察官也不得同时在法院兼任审判法官。而程序意义上的控审分离，则是指程序启动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审同一”。所谓不告不理，是指刑事审判程序在启动上必须以承担控诉职能的检察院提起控诉为前提，法官“无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉”，[2]检察院不提起控诉，法院就不能展开审判。法院主动追究被告人的刑事责任，自诉自审或者不诉而审，都是与不告不理原则相背离的，是控审职能不分的表现。而所谓诉审同一，则是指在刑事审判过程中，法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决，即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。由于控审分离原则有效地实现了控诉职能与审判职能的分立、制衡，因而可以防止控审职能的集中、混淆，维护法官的中立地位，保障诉讼的公正的实现。

　　在刑事诉讼中，由于受主客观因素的影响，检察院可能在提起公诉后，才发现起诉指控有错漏，根据控审分离原则中诉审同一的要求，为确保审判的中立性，即使法院在庭审中发现起诉指控有错漏，也不能主动变更检察院起诉指控的被告人和罪行，那么这是否意味着检察院在起诉指控中的错漏就不能得到及时纠正，犯罪者就可能因为检察院在工作中的疏漏而逍遥法外呢？并非如此，基于发现实体真实、惩罚犯罪的需要，各国在确立控审分离原则的同时，也赋予了检察院在发现起诉指控有错漏的情形下，主动变更指控的权力，这便是刑事公诉变更制度。

　　刑事公诉变更制度实际上是各国基于发现真实的诉讼目标而为弥补控审分离原则作出的一项配套性制度安排，它使人们在一个控审职能分离的诉讼格局下，仍然能够及时矫正起诉指控中存在的错漏，最终发现实体真实。具体而言，刑事公诉变更权又涵括了三项权能：（一）撤回公诉。即检察院在提起公诉后，发现本不应起诉或不必起诉时，可以撤回已经提起的控诉。撤回公诉可以是部分（被告人或罪行）撤回，也可以是全案撤回，其结果将导致对起诉范围的压缩；（二）追加起诉。即检察院在提起公诉后，发现遗漏了被告人或者罪行的，可以在原先起诉的基础上就遗漏的被告人或罪行追加提起一个公诉。追加起诉将导致对原先起诉范围的扩张；（三）变更起诉。即检察院在提起公诉后，发现起诉指控的被告人或罪行与真实情况不符时，可以对起诉指控的被告人或罪行予以更换。变更起诉将导致对起诉对象的变更。

　　刑事公诉变更制度的设立体现了现代公诉权的裁量性和主动性。传统的公诉理论曾否定公诉权的裁量性，主张实行起诉法定主义，认为检察院作为国家公诉机关，负有对具备犯罪嫌疑与诉讼条件的案件提起公诉的义务，只要案件有足够的犯罪事实，检察院一律应当提起公诉，而不能自行斟酌处理，作不起诉处分；而且一旦提起公诉，就不允许检察院以没有必要维持其公诉为理由，予以撤回起诉或变更起诉。[3]起诉法定主义是有罪必罚的绝对刑罚报应论思想在刑事诉讼中的体现，其目的在于限制检察院的自由裁量权，保证刑事追诉权的公正行使。但是刑事司法实践的经验却表明：对犯罪不加任何区分，一概起诉并不能达到预防犯罪的目。因此，本世纪初以来，随着目的刑论和教育刑论的兴起，各国开始在刑事诉讼中承认公诉权的裁量性而实行起诉便宜主义，在案件符合起诉的法定条件的情形下，仍然允许检察院参酌案件的具体情况，决定是否提起公诉，对于综合考量犯罪的轻重及情节、犯罪人的性格、年龄及境遇以及社会效益等因素后，认为没有必要追诉的，可以决定不起诉；同时，对于已经提起的公诉，也允许检察院予以撤回、追加或变更。现代公诉理论认为，公诉权本身是一种复合性权力，它是由公诉提起权（包括不起诉权）、公诉支持权、公诉变更权和抗诉权所组成的一组权力束，公诉变更权是公诉权不可分割的组成部分，它赋予了检察院在发现起诉指控有错漏的情况下，斟酌是否对指控予以变更的权力，这就充分体现了公诉权行使的裁量性特征。同时，公诉变更权的设立也体现了公诉权行使的主动性。在这方面，公诉权区别于审判权，审判权作为一种裁判权，其行使具有消极性，一方面法院不能主动开启审判程序；另一方面法院作出了错误的判决，也不能主动予以纠正，而必须等待被告人的上诉或再审申请，通过上诉审或再审程序加以纠正；而公诉作为一种追诉权，天生具有主动性特征，它不但主动纠举犯罪，提起控诉启动审判程序；而且在发现指控有错漏的情况下，可以主动予以补正。这就充分体现了公诉权行使的主动性特征，它使检察院获得了控制公诉进行的主导权。

　　另一方面，刑事公诉变更制度的设立也是检察院在刑事诉讼中承担“客观性义务”的反映。现代法治国家普遍实行国家追诉主义，即由检察院代表国家对被告人提起控诉、追究其刑事责任。尽管在诉讼理论上检察院被视为在刑事诉讼中与被告人地位平等的当事人，但由于检察院以国家（或社会）代表的身份参与诉讼的，因此其诉讼地位又不完全等同于民事诉讼中的原告方，这突出表现在：检察院在诉讼中承担着“客观性义务”，即检察院负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地查清事实真相，不得单方面地谋求证明被告人有罪。[4]作为对客观性义务的期望，立法机关设置了严格的审查起诉程序，要求检察院对准备提起的控诉进行谨慎审查，以保证追诉的公正性。但是由于刑事司法主客观因素的影响，检察院经审查后提起的公诉中，仍然可能存在着错漏，主要有三种情形：一是滥诉。即不应起诉或不必起诉的却起诉了；二是漏诉。即起诉遗漏了被告人或罪行；三是错诉。即起诉指控的被告人或罪行与真实案情不符。在这种情况下，基于“客观性义务”，检察院必须对指控中的错漏加以补正，为此，国家赋予了检察院公诉变更权，分别通过撤回起诉、追加起诉、变更起诉的方式对公诉予以变更。试想，如果在我们开头提到的“虹桥案”中，作为控诉方的重庆市第一中级人民检察院能够在审判过程中及时地行使公诉变更权将起诉指控的玩忽职守罪变更为工程重大安全事故罪起诉加以变更，那么或许就可以避免法院作出的违背诉讼法理的判决。在这个意义上，刑事公诉变更制度实质上是刑事诉讼中的一种错误矫正机制。

　　二、比较法考察：公诉变更的程序机制

　　权力担当者往往滥用权力，这是已为人类经验所证实的真理。刑事公诉变更权虽然有利于检察院履行控诉职责，但是，如果不对这一权力加以限制，必将导致刑事公诉变更权的滥用而从而扰乱正常的司法程序。因此，从各国的规定来看，均对刑事公诉变更权的行使施加了一定的程序限制：

　　（一）时间限定：即刑事公诉变更权只能在一定期限内行使，期限届满则不能再对公诉进行变更。从各国对此的规定来看，一般是限定在第一审判决作出前。如日本刑事诉讼法第257条规定：公诉，可以在作出第一审判决前撤回。这说明检察官只能在法院作出一审判决前撤回公诉。同法第312条规定：法院在检察院提出请求时，以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书的诉因或者罚条。德国刑事诉讼法第266条（追加起诉）也规定：检察官在审判中可以将公诉延伸到被告人的其他行为之上。而我国台湾地区的“刑事诉讼法”则将公诉变更的期限规定的更为靠前，检察官只能在第一审辩论终结前提请变更公诉。该法第269条规定：检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。同法还规定：追加起诉应于第一审辩论终结前提起。

　　（二）程式特定：变更公诉对被告人权利影响甚大，因此，为了慎重起见，刑事公诉变更权的行使必须以书面形式进行并要求说明理由。根据日本最高法院制发的《刑事诉讼规则》第168条规定：撤消公诉必须提交说明理由的书面材料。第209条规定：诉因或者罚条的追加、撤回或者变更，应当以书面提出。我国台湾地区的“刑事诉讼法”第261条第二款也规定：撤回起诉，应当提出撤回书叙述理由。德国刑事诉讼法虽然追加起诉时可以用口头起诉。但同时规定，口头追加起诉的内容必须遵照刑事诉讼法关于起诉书内容的规定，应当说明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间与地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定（罪状）。此外，还应当说明证据、应当开庭审判的法庭的辩护人等。而且对于追加起诉必须载入法庭笔录。

　　（三）事由法定：即刑事公诉变更权必须在法定的事由范围内才能行使。对此，各国有不同的规定，如日本规定检察官变更诉因，必须以不妨碍公诉的同一性为限。超越公诉同一性的，则不能进行公诉变更，据此，在日本，检察官的公诉变更权受到很大限制。根据德国刑事诉讼法第266条的规定，检察官只能针对被告人遗漏的犯罪事实进行追加起诉，如果检察院在起诉时遗漏了同案被告人，则不能追加起诉而只能另案起诉。对于撤回起诉，该法列举规定了轻微案件、国外行为，出于政治原因、以行动自责时、不重要的的附加刑等都可以成为检察官撤回起诉的理由。而我国台湾地区的“刑事诉讼法”则针对撤回公诉规定：撤回起诉以发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者为限。具体而言：（1）曾经判决确定者；（2）时效已完成者；（3）曾经大赦者；（4）犯罪之后法律已废止其刑罚者；（5）告诉或请求乃论之罪，其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者；（6）被告死亡者；（7）法院对于被告无审判权者；（8）行为不罚者；（9）法律应免除其刑者；（10）犯罪嫌疑不足者；（11）微罪不检举；（12）于执行无重大关系之案件。而对追加起诉则规定，只要是与本案相牵连之犯罪或本罪之诬告罪均可追加起诉。包括：（1）一人犯数罪者；（2）数人共犯一罪或数罪者；（3）数人同时在同一处所个别犯罪者；（4）犯与本罪有关系之藏匿人犯、湮灭证据、伪证、赃物各罪者。

　　在同一制度体系内，国家权力与个人权利之间往往交织缠绕、牵连互动，因此，在进行制度设计时，特别是在为国家配置一定权力时，必须要考虑它可能给公民个人权利所造成的影响。刑事公诉变更权的设立，在赋予检察院相应的权力的同时，也必将给公民辩护权的行使带来影响，这是因为，检察院起诉指控的对象，同时也就是被告人辩护防御的对象，如果检察院变更了指控的对象，而被告人对此毫无准备，那么必将对被告人造成无辩而判的“突袭裁判”。例如检察院最初起诉指控被告人犯猥亵罪，那么被告人肯定会围绕猥亵罪展开相关的辩护准备活动，但在庭审过程中检察院突然将指控的罪名变更为强奸罪，那么被告人此前准备的辩护资料实际上将归于无用，这时如果不允许被告人就强奸罪另行准备辩护，那么无疑等于是变相剥夺了被告人的辩护权，这对被告人来说是不公正的。因此，从国外的规定来看，都要求在检察机关变更公诉后，法官应当给予被告人进行辩护的机会。被告人有权向法院声请给予必要时间以准备辩护，必要时得中断审判。法院有义务向被告人告之其享有该项权利。如德国刑诉法第266条第二、三款规定：对追加起诉要载入法庭笔录。审判长要给予被告人辩护机会。如果审判长认为有此必要，或者被告人对此申请并且他的申请显然是并非轻率或者仅仅是为了拖延程序的时候，可以中断审判。对被告人要告知拥有申请中断审理的权利。日本刑事诉讼法第312条规定，法院认为由于追加或者变更诉因或者罚条可能对被告人的防御产生实质性的不利时，依据被告人或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止公审程序。我国澳门特区的刑事诉讼法典第340条第三款专门针对控诉书或者起诉书中所描述事实之实质变更的情形规定：在上款所指之情况下，应嫌疑犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。

　　三、现状与完善：我国关于刑事公诉变更制度的规定

　　对于刑事公诉变更制度，我国不论是79年刑诉法还是96年刑诉法，均未作出明确规定，这不能不说是一个缺憾。但实际上，在我国刑事诉讼实践中，长期以来公诉机关依据相关司法解释一直在行使公诉变更权。出于规范实践的考虑，最高人民检察院于1999年1月18日颁布施行的《人民检察院刑事诉讼规则》对刑事公诉变更制度作出了系统、明确的规定。《规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”根据这一司法解释，人民检察院在刑事诉讼中可以撤回起诉、追加起诉、变更起诉的方式对公诉进行变更，这就在一定程度上弥补了立法的缺漏，有利于人民检察院正确履行控诉职责。

　　根据《规则》的规定，在我国司法实践中，变更公诉必须遵循以下条件：（一）时限：根据规定，人民检察院在人民法院第一审判决宣告以前，均可要求变更公诉。（二）程式：根据《规则》第353条的规定，变更公诉必须以书面方式向人民法院提出。（三）事由：根据规定，人民检察院撤回起诉必须是基于以下事由：1、不存在犯罪事实；2、犯罪事实并非被告人所为；3、不应当追究被告人刑事责任的。追加起诉必须基于以下事由：1、遗漏的同案犯罪嫌疑人2、遗漏的罪行可以一并审理的。而变更起诉应当基于以下事由：1、被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符的；2、犯罪事实与起诉书中叙述的指控犯罪事实不符的。

　　在具体程序上，《规则》第353条规定：变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。

　　然而，仔细分析我国关于刑事公诉变更制度的规定，仍然存在着诸多亟待充实、完善之处。首先，在形式上，最高人民检察院在刑事诉讼法未就刑事公诉变更制度作出明确规定的情况下，以《规则》这一司法解释性文件的形式对此作出授权性规定，有违现代刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。根据程序法定原则，基于保障人权的需要，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人，被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。刑事公诉变更权涉及作为国家控诉机关的检察院的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法来加以规定；既然现行刑事诉讼法并未就刑事公诉变更权作出明确规定，那么就只能推定立法者并不打算赋予检察院这一权力。而最高人民检察院竟然在法无明文规定的情况下，以《规则》这一司法解释的形式对刑事公诉变更制度作出了系统的规定，这无疑是由检察院自己授予自己以公诉变更权，是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。从国外的作法来看，如前面例举的日本、德国等国都是在刑事诉讼法中就刑事公诉变更制度作出规定的。我们认为，基于保障人权的需要，我国应当严格贯彻程序法定原则的要求，转换刑事公诉变更制度的载体，通过对刑事诉讼法作出修改，在刑事诉讼法中就刑事公诉变更制度作出明确的规定。

　　其次，在内容上，《规则》关于刑事公诉变更制度的规定也有一些需要探讨、完善的地方：一是在时限方面，根据《规则》的规定，在人民法院宣告判决以前，人民检察院均可以撤回起诉、追加起诉、变更起诉。这就将公诉变更权行使的时间限制在第一审判决宣告之前。显然，这是与国外通行的作法相异的，因为“作出判决”与“宣告判决”是两个不同的时间段，法庭在评议后将作出判决，但是并不一定立即宣告，在判决作出后，有时还要经过一定的期间，法庭才会宣告判决，例如我国就允许延期宣判。如果将检察院行使公诉变更权的时间限定为第一审判决作出前，那么，在判决作出后至判决宣告前这一段时间内，检察院就不能行使公诉变更权对公诉进行变更。但根据《规则》的规定，公诉变更权行使的时间界限被相应延后了，在法庭经过评议作出判决，至法庭最终宣告判决这一段时间之内，检察院仍然可以行使公诉变更权对公诉进行变更。比较而言，国外的作法似乎更为合理，因为法庭经过评议作出判决后，尽管可能并未立即宣告，但该案的审理实际上已告结束，如果在法院作出判决后仍然允许撤回、追加、变更起诉，无疑将使此前进行的程序归于无效，这就导致诉讼资源的无谓浪费；而且一经变更，法庭可能被迫重新开庭审理，造成程序的重复运作，导致诉讼资源的进一步耗费。因此，我国关于公诉变更的时间限制显得不够经济，不尽合理。实际上，在《规则》的试行稿中，曾经将公诉变更的时间限定于人民法院第一审判决作出之前，但在1998年正式施行后，却将时间改为判决宣告之前。显然，这一修改是值得商榷的。

　　二是《规则》关于公诉变更事由的规定不周延。比如关于撤回公诉的规定，《规则》规定在三种情形下可以撤回起诉：1、不存在犯罪事实；2、犯罪事实并非被告人所为；3、不应当追究被告人刑事责任的。而对于主要事实不清、证据不足的案件，经过人民检察院补充侦查后，仍认为证据不足、不符合起诉条件的，人民检察院并不能主动撤回起诉。实际上，对于主要事实不清、证据不足的案件，检察院本来就不该起诉，提起公诉后，经过补侦仍然不能达到起诉所需条件的，当然就该撤回起诉。从国外的立法例来看，“犯罪嫌疑不足”被认为是欠缺处罚的可能性，应作不起诉处分，业经起诉的，也应撤回起诉。对此，《规则》的规定显然是有欠缺的。同样，对于追加起诉，《规则》规定的适用范围也显得过于逼窄，我们认为，对于与本案相牵连的犯罪，如数人共犯数罪即我国司法实务中所称的“连环共同犯罪”，以及犯与本罪有关系的窝藏、包庇、窝赃、销赃罪的，应当允许检察院追加起诉。

　　另外，鉴于公诉变更权的行使对被告人辩护权影响极大，因此，《规则》规定如果变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。这对于保护被告人的辩护权利是完全必要的。但是，根据这一规定，延期审理只能由公诉人认为需要时向法院建议才能适用，作为当事人的被告人并无主动声请延期审理的权利，最高人民法院制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的若干问题的解释》中也对此缺乏规定，这显然是有悖于法理的。从国外的规定来看，检察机关变更公诉时，法官应当给予被告人辩护的机会。被告人有权向法院声请给予必要时间以准备辩护，必要时得中断审判。法院有义务向被告人告之其享有该项权利。因此，我们认为，从保障被告人辩护权行使的角度出发，应当赋予被告人声请延期审理的权利，而法院也有义务及时告之被告人拥有声请延期审理的权利。

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