合同名不副实？排查法律风险从起草合同的名称开始

合同名不副实？排查法律风险从起草合同的名称开始
律师在起草、审查合同的时候，应当准确把握当事人之间的法律关系，对合同进行形式上和实质上的审查，发现合同条款中的法律风险，这是律师业务能力的基本功之一。

其中对于合同的形式审查，除了应当使用准确的文字表述、梳理条款之间的逻辑关系、审查期间设计是否合理等，对于合同的名称选择，也不应当掉以轻心，需要审查合同的名字与内容是否相符，准确把握合同的名称，进而充分设计合同条款，提前排查风险。在裁判实践中，如果合同的名称与合同的内容不一致，有可能会增加当事人的法律风险。

1法律依据丨如何确定合同性质？

在实践中，当出现合同的名称与合同的权利义务不符的情形，应当如何确定合同的性质？

最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复

（法复〔１９９６〕１６号）

江苏省高级人民法院：

你院苏高法［１９９５］２２９号请示收悉。经研究，答复如下：

一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。

二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。

裁判实践中，判断合同的性质，也就是判断合同的权利义务关系，进而影响到适用的法律，最终会左右案件的走向。根据该司法解释的规定，判断合同的性质，不应以名称为准，还是应当以合同约定的权利义务作为判断的依据。

2承揽合同VS委托合同丨影响连带责任的承担

案例

A公司委托B公司拆除自己在某大厦上的广告牌，双方签订了委托合同。B的工人在拆除广告牌的时候，不慎切断了某大厦的电线。某大厦的业主起诉了A公司和B公司。

问：A公司是否与B公司之间成立连带责任？

本案B公司提供物化劳动成果，承揽的特征较为明显。但是实践中，律师或者当事人很有可能将A、B之间的合同名称写成委托合同。委托合同与承揽合同在法律责任的承担方面，存在区别。

委托合同是完成委托事务的合同，受托人完成委托事务包括实施法律行为和实施事实行为两种情况。实施法律行为可能构成连带责任，如代理人与被代理人的责任。在受托人通过完成事实行为完成委托事务时，他是独立责任，委托人不构成连带责任，但委托人有过错的除外。

而承揽关系是完成工作的法律关系，这种法律关系，以承揽合同的设立为前提，合同设立的目的是完成一定的工作，工作完成的标志是工作成果的产生。承揽人和定作人承担责任的方式是承揽人独立承担责任，无论是承揽人自己受伤还是致人损伤，以过错责任为归责原则。定作人无过错，承揽人完成工作成果时致人损害或致他人损害的，承揽人单独承担责任。

在起草合同的时候，如果律师并没有充分考虑到合同履行过程中潜藏的法律风险，有可能会加重己方当事人的法律责任。

3承揽合同VS买卖合同丨影响管辖法院的选择

案例

甲公司、乙公司签订了一份《订货合同书》，合同约定，由乙公司向甲公司提供锅炉补给水处理系统、磷酸盐加药系统各一套，具体规格、型号、技术要求详见《技术协议》；并约定《技术协议》作为合同附件，与合同具有同等法律效力；双方还约定解决合同纠纷的方式为“到合同履行地人民法院起诉”。之后，因甲公司拖欠款项，乙公司向其所在地法院提起诉讼，甲公司提起管辖权异议，认为本案属买卖合同关系，应根据“原告就被告”原则确定管辖法院，故请求将案件移送甲公司所在地人民法院审理。乙公司所在地法院经审理，认为涉案合同属加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，而因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，所以乙方所在地法院作为本案合同履行地法院，依法对本案享有管辖权，据此裁定驳回甲公司对本案管辖权提出的异议。

解决本案管辖权争议的关键在于：双方签订的《订货合同书》是买卖合同还是承揽合同？在合同约定“到合同履行地人民法院起诉”的情况下，若将合同定性为买卖合同，则货物送达地（甲方所在地）为合同履行地；若将合同定性为承揽合同，则加工行为地（乙方所在地）为合同履行地。

从《订货合同书》及相关合同附件的约定看，甲公司对乙公司提供的产品有特定的要求，乙公司是根据这些特定的要求来进行生产或制作的，实质上是乙公司按甲公司特定要求生产标的物，《订货合同书》符合加工承揽合同的法律特征；乙公司根据甲公司的特定要求而制作完成的产品，只能作为特定物而用于履行合同项下的交货义务，不能作为一般种类物进行任意流通，标的物的“特定性”决定了双方之间的《订货合同书》属于承揽合同。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第20条规定：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”甲乙公司《订货合同书》对履行地没有另外约定，因此本案合同履行地为加工行为地（即乙方公司所在地），乙方公司所在地法院对本案具有管辖权。

在定制类货物交易关系当中，买卖合同和承揽合同经常混合在一起，合同的名称有时使用买卖合同字样，有时使用承揽合同字样。合同当事人必须清楚承揽关系和买卖关系对法院管辖权的影响，当事人若要依据方便己方的原则进行诉讼，则必须在订立合同时就要提前筹划，比如在合同中明确约定具体的合同履行地，或者直接约定管辖法院、约定仲裁机构，避免产生管辖异议。

4慎用“和解协议”丨影响诉讼结果

案例

借款合同VS和解协议

张三委托王五办事，交给王五5万元，后来张三主张由于王五耽误了事情，要求王五支付张三10万元。双方遂签订了10万元的借款协议。随后，张三起诉王五要求履行借款协议，进行还款，王五则以双方之间没有真实的借贷关系为由进行抗辩。

在裁判实践中，如果一方当事人提出借款关系并不真实存在，裁判机构需要对借款合同的真实性进行审查。如果仅有借款协议，缺乏支付凭证等，可能导致张三败诉，或者难以实现诉讼目的。这对当事人来说，增加了操作难度和法律风险。

如果双方就该10万元给付约定为“和解协议”，在法律技术上可以降低风险，因为和解协议是双方为解决纠纷而让步的结果。

案例

变更协议VS和解协议

甲乙双方签订了借款合同，由甲向乙借款100万元，并由丙作为保证人，与乙签订保证合同，对甲的100万元借款承担保证责任。后来甲乙双方就原合同的条款有所争议，经过协商，双方和解，互相做了让步，变更了原合同的某些条款，双方就变更事项，签署了和解协议，但是后来甲不再履行合同，乙起诉了甲和保证人丙，丙的抗辩是，和解协议是新的合同，未经丙的同意，丙免责。

在此情况下，对于双方当事人之间达成的新的协议，如果采用“和解协议”，保证人可能会主张自己的担保义务已经消灭，至于是否消灭，存在理论上的争议，这将会给诉讼或仲裁结果带来不确定性。