《公司法解释五》对关联交易认定的新变化

2019年4月23日，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布消息，最高院审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规（五）》（以下简称《公司法解释五》）。五天之后，司法解释全文公布，并自4月29日开始施行。


《公司法解释五》第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。


《公司法解释五》上述第一条、第二条规定，在关联交易的角度，着重从两个方面阐述相关处理原则，一是规定了关联交易的内部赔偿责任，突破了程序合法的抗辩理由；二是否认关联交易相关合同的效力，拓宽了股东代表诉讼的适用范围。从营商环境、小股东权益保护的角度来看，司法解释确有积极作用，值得广大法律从业人员认真学习，笔者仅从司法解释涉及的“关联交易”角度和司法解释施行后可能存在的一些履行和操作的问题做简单讨论，供大家参考。


《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）通篇并未提及“关联方”或“关联交易”，对于“关联关系”也仅在第二十四条、第一百二十四条、第二百一十六条有所着墨，且相对单薄。因此，在具体适用《公司法解释五》的时候，不可避免的需要援引参考其他部门和法规对于“关联方”“关联交易”的定义和适用。

简而言之，关联交易（Connected transaction）就是企业关联方之间的交易。关联交易作为市场经济中普遍存在的经济现象，有好的一面（按照新制度经济学的理论，关联交易存在的主要意义在于节约交易成本），有中性的一面（关联企业之间通过转移定价方式实现利润转移以降低税负），也可能有明显的负面效应（例如利用关联交易来粉饰业绩甚至财务舞弊）。因此不仅仅是法院，各监管部门也都在职责范围之内对关联交易高度重视，有自己完整成熟的监管体系。

要认定关联交易，首先要认定“关联方”，而实际上，对于“关联方”、“关联交易”的定义和适用，在实践中是一件非常复杂也争议极大的问题，理由也很简单，涉及“关联方”、“关联交易”的监管和概念，所涉及的机关和部门包括但不限于公司法、国有资产监督管理法、会计准则（财政部）、上市公司信息披露（证监会）、上市规则、规范运作指引、信息披露指引等（沪深交易所）、新三板相关规则（股转公司）、关联交易申报、同期资料等（国税总局）等等，可谓立法领域“九龙治水”的典型。而各监管部门在各自适用领域又各不相同，如证监会和交易所明确了持有上市公司5%股份，以及从实质重于形式角度，前后十二个月内存在协议安排的标准；而民航总局、国税总局则规定了持股比例25%、借款金额比例50%或担保比例10%的不同标准，从而在实践中成为了从业人员心中的“天坑”代表之一。

大体而言，涉及到“关联方”和“关联交易”定义和标准的法规主要如下：





相应的，一个相对典型关联方关系图如下：









我们明确的看到《公司法解释五》第一条提及了“股东大会”，也就是明确了司法解释的适用范围包括了股份公司，因此并未排除上市公司的范畴。根据以上的分析，我们来举几个矛盾的适用案例：

1、根据36号会计准则，母子公司之间构成当然的关联方，因此母子公司之间的交易属于关联交易。而按照交易所的规则，典型的如《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》的规定，上市公司的控股子公司并不属于其关联法人；

2、同样根据36号会计准则，如无其他情况，合营企业的股东之间并不构成关联方，因此他们之间的交易自然不构成关联交易，举重以明轻，实践中对于联营企业股东一般也不认定为关联方。而同样根据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》：“本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等。”也即上市公司控股子公司的联营方在符合条件的情况下属于上市公司的关联法人，此时他们之间的交易，在监管眼中视为“准关联交易”，准用关联交易信息披露和表决程序等相关监管要求和规则。

3、根据公司法第十六条、一百二十四条、上市公司章程指引、上市规则、规范运作指引等相关法律法规和监管要求，对于上市公司关联交易实行回避表决，即关联董事、股东需要回避表决。需要注意的是，公司法规定的关联股东表决回避仅限于公司法第十六条，即公司为股东和实际控制人提供担保一项，而从合同效力角度来看，其他证监会和交易所相关规章和规范性文件尚不足以直接否定合同效力，而公司法第十六条效力性还是管理性之争至今也没有定论。

而该问题，在司法适用中已经出现了一些争议意见，在著名的万科股权之争中，2016年6月17日下午2点，万科召开董事会，审议与深圳地铁的重组事项。11名董事，王石一方（包括独立董事）7人同意，华润方3人反对，华润委派的独立董事张利平则向董事会书面申请：由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，因此回避议案投票表决，投弃权票。

万科方面认为：董事会决议以超过董事会（不含关联董事张利平）2/3以上票数通过，即10名董事中7名董事同意。公告董事会决议的同时，公告了某律所的法律意见书。

而华润则认为：这次“关于通过增发股份引入深圳地铁重组预案投票”是涉及公司章程中发行证券以及重大收购，则必须由董事会三分之二以上的（全体）董事表决同意，即11名董事中至少要8名董事同意，而本次同时董事仅为7名，所以董事会决议未获得通过。并因此向万科发了律师函。

该问题引发了学界和实务界的极大争议，虽然最终和解收场并未真正对簿公堂，但如果按照《公司法解释五》的操作尺度，是否构成第一条所称的“经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序”在实际操作中恐又引发新的争议。

另一方面，最高院在（2016）最高法民终582号上海宝银创赢投资管理有限公司、上海兆赢股权投资基金管理有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书认为，《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条第二款规定《管理办法》（即《上市公司证券发行管理办法》）所称应当回避表决的“特定的股东及其关联人，是指董事会决议已确定为本次发行对象的股东及其关联人”。《上市公司股东大会规则》第三十一条系针对股东大会回避规则的一般规定，而《上市公司证券发行管理办法》《上市公司非公开发行股票实施细则》针对证券发行事项表决中关联关系的认定作出了特别规定。根据特别规定优先于一般规定的原则，应当优先适用《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》。

笔者认为，最高院判决值得进一步探讨，《上市公司非公开发行股票实施细则》第十六条规定，《管理办法》所称应当回避表决的“特定的股东及其关联人”是指董事会决议已确定为本次发行对象的股东及其关联人。实施细则实际上是对关联股东进行了扩大解释，股东的关联人并不完全是上市公司的关联人。例如，股东的兄弟公司在股东的控股股东和实际控制人不是上市公司的控股股东和实际控制人的情况下，该公司很可能不是上市公司的关联方。实施细则之所以作出上述规定，主要原因在于，非公开发行（定增）分为发行对象确定的非公开发行和发行对象不确定的非公开发行。在定增对象不确定的情况下，回避表决的规定将无法执行。另一方面，则是为了保护中小投资者及其他股东的利益，对回避表决的范围进行了扩大解释。

实践中经常出现的一种情况是，同一笔交易，对于交易双方来说，一方可能认定为关联交易，而另一方则认定不属于，且各方均依据了合法有效的相关规章或者规范性文件。那么具体到司法解释未来的个案适用上，法院将采取何种标准，对“关联交易”产生的纠纷作出实质性地认定和判断？或者是否会出现基于同一事实、同一法律关系的纠纷，仅仅因为原告不同则适用司法解释不同，从而导致最后的诉讼结果不同？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释在颁布之后，曾经对第十八条也即“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”的理解和适用有过较大争议，即是否仅限借款合同纠纷，还是可以包括如买卖合同在内的其他纠纷，实践中也存在大量的相反认定。人民法院报在2015年8月27日刊载了一篇署名为“高民智”的文章，对该问题做了解析，即不仅限于借款合同。随后如北京高院、江苏高院等也在各自的地方意见中对该问题做了进一步的明确。笔者揣测，为避免出现类似情况，对于《公司法解释五》关于关联交易的实践适用，是否需要在司法解释的基础上出台更为明确的认定和操作细则，还有待于最高院和各级地方法院的后继进一步完善。