非法证据排除的理解与适用

口供在我国刑事证据体系中占有极为特殊的地位，司法实践证明非法获取口供是造成冤假错案的主要原因之一。2012年刑事诉讼法对非法证据排除中的重点就是非法获取口供。“两高”司法解释对非法获取口供的范围作了界定，将刑事诉讼法的原则性规定具体为可操作的证据规则，现拟对“两高”司法解释确立的口供排除规则以及相关问题进行分析，以利于提高实务水平。
　　一、司法解释关于排除非法口供的规定
　　2012年刑事诉讼法第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”就证据收集方法限制，采取了可称为“宽禁止、严排除”的立法模式。即第50条规定禁止使用的非法方法列举范围较宽，威胁、引诱、欺骗均属法律“严禁”的取证方法，但排除方法限制较严。如就口供，仅列举“刑讯逼供”一种方法，其余即以“等”字概括。而就证言和被害人陈述，则列举“暴力”、“威胁”两种方法，其余亦以“等”字概括。采取这种立法模式的原因，是“威胁、引诱、欺骗”的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆，因此不宜不加区别地一律作为非法证据予以排除。“刑讯逼供”获取的口供应当排除，此无疑义，但“等”字如何理解，则是颇有争议的问题。2012年3月刑事诉讼法修正案通过后，对“等”字的解释，大致可分为三种意见。一是“等”就等同于、等效于“刑讯逼供”。这是实务界相当一部分人士的观点。意在严格限制排除范围，避免排除范围较宽而妨碍打击犯罪。二是“等”系其他“残忍、不人道、有辱人格的方法”，以及法律所禁止的“威胁、引诱、欺骗”的方法收集的证据。这是部分学者的看法。即以联合国反酷刑公约相关规范和刑事诉讼法第50条关于证据禁止的规定为依据，强调维护取证程序的正当性。三是“等”系其他严重违法，包括违法实施“威胁、引诱、欺骗等非法方法”收集证据的行为。是介于前两种观点之间的折中主张。在2012年底出台的最高人民法院与最高人民检察院关于实施刑诉法的司法解释，对排除非法口供作了严格限制其范围的解释。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”鉴于法院是对证据合法性问题做出最终确认的裁判机关，这里主要是根据最高法院解释分析职务犯罪侦查中的非法取证禁止的精神。根据最高法院上述规定，就非法口供排除，提出了三个要件：一是采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他与其相当的非法方法。这是非法口供的客观要件。二是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。这是非法口供的主观要件。三是迫使被告人违背意愿供述。这是非法口供的意志要件，也属主观要件。
　　二、“痛苦规则”的理解与适用
　　“痛苦规则”是以当事人对于痛苦的耐受性为基础，以侵权的严重性为中心进行评判。重视的是形成痛苦源的肉刑、变相肉刑等方法的应用，即“外部的标准”。“痛苦规则”的可操作性较强，外在标准比较容易辩识。但痛苦规则适用面较窄，仅限于酷刑，而将其他违法、侵权甚至可能导致虚假供述的非法方法排除于口供排除规则之外。鉴于刑诉法第50条列举了威胁、引诱、欺骗等非法方法为法律严禁的取证方法，而“痛苦规则”则将口供排除限定于“刑讯逼供”以及“等同于刑讯逼供”的方法，即酷刑方法，实际上限制和缩减了刑事诉讼法规定的非法口供排除的范围。限制和缩减解释的主要原因是，重点防范刑讯逼供，避免非法证据界定范围扩大而可能打击犯罪不利。司法解释限制和缩减的法律规范，存在合法性质的非法证据口供范围界定过窄，给司法实践带来操作上的难题，存在合理性质疑。根据司法解释确立的“痛苦规则”，在实践中主要有三种情况属于非法证据排除的对象：一是采取肉刑或不让睡眠、长期保持特定姿势、饥渴、寒冷以及长时间浸泡在污秽物中等变相肉刑手段，使嫌疑人在精神和肉体上剧烈疼痛和痛苦，迫使其违背意愿供述的。这一点在解释上较为清楚，实务界理解上的分歧也不大，实践中的主要问题在于把握程度不应过严，将一些主要属于精神压制而非肉体折磨的手段作为刑讯逼供。如偶尔采取的拳打脚踢，意在精神压制而并非使其疼痛、痛苦，一般不应当作为刑讯逼供。也不能把握标准过于宽松，如将某些因个人耐受力较弱，实已达到剧烈疼痛和痛苦程度的非法取证行为不纳入排除范围。这里存在一个疼痛和痛苦的“剧烈性”判定标准问题。操作中，即要考虑一般人的耐受程度即一般标准，更要注重特定环境情形中个体的不同耐受性而产生的特殊标准。个体差异性标准，应当是主要判定标准，同时可以适当参照普通人的一般耐受标准。例如，一般情况下，女士的疼痛耐受力较差，而男士较强，应当注意这种个体差异。二是采取其他残忍、不人道、有辱人格的方法，使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛或痛苦，迫使其违背意愿供述的。这主要是指多种方法同时或先后使用，产生叠加效应，使嫌疑人在肉体或精神上剧烈疼痛和痛苦，而被迫认罪并供述的。根据联合国反酷刑公约，使用任何方法达到使受刑人精神上和肉体上剧烈疼痛和痛苦的程度即为“酷刑”，其他残忍、不人道、有辱人格的方法，达不到酷刑的严重程度。然而，肉体折磨以及其他残忍、不人道、有辱人格的多种行为叠加，即可产生酷刑效果。如某职务犯罪案件，辩护方称被告受到“寒冷逼供”、“饥饿逼供”、“亲情逼供”、“传染病逼供”，以及“拳打脚踢”、“不让睡觉”等。虽然这些行为，每一种都没有达到刑讯逼供的程度，但全部违法行为叠加产生的累积性作用，即可产生刑讯逼供的同样效果。如果对这些非法行为查证属实或不能排除其可能性，那么由此获得的口供应当排除。三是采取威胁的方法。如嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫做出供述的。虽然刑事诉讼法第54条在非法口供排除中未列举威胁方法，而在非法证言排除中则将其列出，将达到酷刑效果的威胁，作为非法口供排除的手段行为，有法律、学理和实践依据。1、刑事诉讼法已将“威胁”作为取证方法禁止的内容，同时新增不得强迫自证其有罪规定，而“威胁”是强迫的重要手段，因此对于禁止威胁应有进一步的规定。2、联合国反酷刑公约的权威解释以及国际法庭的判例，将威胁包括模拟处死等，作为“酷刑”予以严禁。“两高”对刑事诉讼法所规定的非法证据的解释，是参照对我国具有国际法约束力的联合国反酷刑公约做出的，同时适用该公约的解释，可谓顺理成章符合逻辑。3、从法理上分析，威胁与暴力具有同质性与同效性。我国刑法关于劫持航空器罪、劫持船只罪、强奸罪、抢劫罪等7个分则条款，都将胁迫规定为与暴力同等的犯罪手段。4、从司法实践看，威胁完全可以达到刑讯的逼迫效果，有时甚至更甚。不过，对于采用威胁方法获取口供，也应作具体分析，只有那种严重的威胁，导致嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫供述，才属于排除范围。刑事审讯，因为涉及嫌疑人及其亲属的重大权益，个别甚至涉及生死，嫌疑人通常不会自愿供述，审讯人员必须采取法律允许的各种方法促其开口。施加精神压力迫使被告认罪，也是审讯的必要手段，只要保持在一个较为合理的限度内，不应当作为法律禁止的“威胁”。有些威胁虽然有欠妥当，但尚未达到前述严重程度，也不宜作为排除对象。是否达到违法的严重威胁的标准，应当根据案件的具体情况判断。主要应考虑威胁的强度、威胁的方式、嫌疑人的耐受性，以及导致口供虚假的可能性等因素判定。如以嫌疑人及其亲属的重大利益相威胁，而且采取清晰、明确的威胁方式，并使嫌疑人感到有实现这种威胁的现实可能性，即可构成作为排除对象的非法威胁。反之，如系笼统的宣称某种不利后果，通常不构成非法威胁。
　　三、引诱、欺骗以及其他法律禁止的方法取证问题
在根据法律和司法解释分析我国非法口供排除的机理和范围后，另一方面的问题随即产生，采用其他违背法律的方法获取的口供的能否排除，如何排除？例如刑事诉讼法第50条严禁的某些取证方法——引诱、欺骗的方法如何应对。又如，实践中导致冤假错案的“元凶”之一“指供”即“指名指事问供”如何处理。再如，在不合法的时间、地点进行审讯获取的口供是否排除等。这些问题，在司法实践中肯定会遇到，如何应对，需要进一步分析。
1、引诱、欺骗的方法获取口供。通过引诱、欺骗获取口供，是采用使嫌疑人受意识牵引、精神满足或产生虚假认识的方法获取其供述，此类方法，不具备使嫌疑人“肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦”的特征，因此难以纳入非法证据排除范围。由于司法解释实际上排除了引诱、欺骗方法获取的证据被作为非法证据酌定排除（区别于刑讯逼供的法定排除）的可能性，在这个意义上，应当说司法解释有悖于刑事诉讼法严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据的规范精神。引诱取得口供，大概两种情况。一种是诱导性讯问。即诱导嫌疑人按照侦查人员的意图、根据侦查人员的提示做出供述。这实际上为“指供”的一种间接的方式。另一种是利益诱导，即许以好处，嫌疑人以认罪供述换取此种“好处”。学界和实务界讨论“引诱”取证方法，多指“利益诱导”的情况。我们将引诱限于“利益诱导”，而将诱导讯问纳入后面的指供问题分析。对利益诱导，不能一概禁止，但也不能任其实施。如果审讯活动中，以法律允许的利益诱导嫌疑人如实供述，不应作为非法取证处理。反之，基于错误的判断，以不适当的方法，过度地实施引诱，则为法律所禁止，因为它可能使一个没有犯罪的人承认自己犯罪。而且，利益引诱有时与威胁具有一体两面的关系，从重处罚、恶劣待遇是威胁，不从重从严或允诺从轻从宽即为引诱。实践中二者经常交叉使用，并未截然分开，实际效果并无根本区别。因此，虽然某些严重威胁因其与刑讯逼供具有同效性，其实际危害可能大于除刑讯逼供以外的其他非法取证方法，但将威胁与引诱截然分开，在排除规则中只规范威胁不规范引诱不尽合理，也与司法实践不符。欺骗的方法，也是刑事司法实践中常用的取证方法。在对抗性和斗智攻心的刑事侦讯活动中，欺骗是侦查谋略的重要因素。化装侦查、卧底侦查、诱惑侦查等，均具有一定的欺骗性。审讯中适度利用欺骗，也不应当作为非法行为，因为从总体上不能达到使受审者丧失意志自由，被迫做出供述的程度。但欺骗需有限度以及适当的方式，否则亦应禁止。实践中主要有三种违法实施欺骗的方法。一是违背司法诚信原则。即审讯人员对嫌疑人做出某种从轻、从宽处理的承诺，如不作刑事追究、取保候审、不牵连家属等，但在嫌疑人认罪并作供述后予以反悔，称其为审讯谋略、侦查需要等。二是采取的欺骗的方法损害了其他合法利益，“冲击了社会的良心”。三是可能导致虚假供述的过度欺骗。如反复欺骗以至嫌疑人产生错觉，相信侦查人员而做出虚假供述。对上述非法采用引诱、欺骗方法获取口供应如何应对？由于前述司法解释限制难以援引排除规则予以排除，只能采取其他方式处理。主要的方式，是以刑事诉讼法第48关于“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”为依据，以客观真实性为由，排除相关口供。这对过度的利益诱导，以及过度的欺骗是能够适用的，因为这些类型的引诱、欺骗其要害在于损害证据的客观性。但就其中某些类型，如违背司法诚信原则及损害其他合法利益的欺骗取供，客观性难以作为排除依据，而应当援引的排除根据是司法的纯洁性、正当性及公信力，但在目前的规范体系中，还缺乏将正当程序的一般规范作为排除非法证据的根据，因此，对这类非法取供行为，通常情况下难以排除其获得的证据。如果违法情节严重、影响恶劣，可以避开司法解释，直接援引刑事诉讼法第50和第54条，将其作为“……等非法方法”收集的证据予以排除。由于这样在操作上容易引起争议，因此仅作为特例。
　　2、指供方法获取口供。指供，是指“侦讯人员在讯问嫌疑人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让嫌疑人作供述。”广义的指供，包括间接指供，即诱供和引供。指供是我国刑事审讯实务中比较常见的一种非法讯问方式。其要害是“主客错位”，即口供本应由嫌疑人作为供述主体，但在指控使用的情况下，实际上是侦查人员作为提供口供内容的主体，侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述，笔录记载的口供本质上并非嫌疑人的供述，而是侦查人员对事实的认定。这种“主客错位”，是口供出错甚至导致冤假错案的根本原因。由于指供在实践中较为普遍，而且冤假错案总与指供相关，有的实务工作者认为：“无论是以肉刑为特征的刑讯，还是以语言或行动为传递形式的威胁、引诱以及欺骗，它们在使案件向误区发展过程中只发挥一定的辅助性作用。那么，是什么样的非法讯问方法在导致冤、假、错案形成中起到关键作用呢？应该是指名问供或称指名指事问供。”还有人认为：“从核查的一切冤假错案看，引供、诱供、指名指事问供造成的危害不亚于刑讯逼供”。不能否认，刑事案件出现冤错常常是以指供产生虚假口供为直接原因。但是，立法和实践的重点之所以是刑讯逼供包括变相刑讯逼供而非指供，这是因为，按照侦查人员的指供作有罪供述，与嫌疑人的利益相悖，而要突破嫌疑人为切身利益设置的心理防线而使其接受指供，通常情况下，需要依托一定的手段，而刑讯通常是实现指供目的最有效也是最恶劣的手段。此外，威胁、引诱、欺骗也常常是指供所依托的手段。因此，如果有效地防治刑讯逼供以及非法实施威胁、引诱、欺骗，则在一定程度上可以防止指供的发生。然而，指供也有一定的独立性，某些指控并不明显依托刑讯或其他法律禁止的取供方法。例如，部分侦查人员作审讯笔录时曲解原意，甚至代替嫌疑人作供，有意作不利于嫌疑人的供述笔录，要求嫌疑人签字，嫌疑人或者明知不是自己的原意勉强签字，或者根本就没有认真看笔录就签了字（这种情况实践中常发生，尤其是文化水平不高的被告），这就是某些关键情节上的指供。又如，某些嫌疑人事先知道不按侦查人员的交代过不了关，皮肉受了苦还得认罪，因此没有明显刑讯就按照指供作了供述。再如，诱供、引供等间接指供，以威胁作为指供的依托，但威胁没有达到使嫌疑人精神剧烈痛苦的程度，也属于无法纳入非法证据排除的相对独立的指供。刑事诉讼法及司法解释没有针对指供的规定，援引非法证据排除规则排除指供缺乏法律依据。但是指供确系导致冤假错案的重要原因，必须否定此种方法及其所获证据。对指供可以区别情况：一是以肉刑、变相肉刑以及其他使嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦的方法为依托进行指供，由此获得的口供应以刑讯逼供等非法方法取供为由，适用排除规则将其排除。二是在审讯中采用了诱供、引供等间接性指供，或者在全部审讯笔录中有部分内容采用直接指供的方式产生，则应援引刑诉法第48条第3款，以口供不能查证属实为由将其排除或将其中部分内容排除。三是有罪供述的全部内容或主要内容均以直接指供方式产生，或者就是侦查人员按自己的意思写好后让嫌疑人签字，此种口供只是侦查人员对案情的判断甚至臆想而不具备口供的基本要素，记录嫌疑人所说的话。也就是说，如果部分记录不准确，或者供述形成只是含有侦查人员诱导的因素，此类笔录还具备口供的基本要素，因此不否定其存在，而只是以客观性为由将其排除或部分排除；如果其全部或主要内容不是嫌疑人的陈述，那只能认为没有口供。应根据法律行为成立要件不具备的法理，直接否定该口供存在。
　　3、法律不允许的时间或地点审讯形成的口供。法律不允许的时间审讯，主要是指违背刑事诉讼法第117第2、第3款的规定，超过传唤、拘传的法定时限和次数限制的审讯，或拘留、逮捕超期羁押时的审讯；不允许的地点，主要是指违反刑事诉讼法第116第2款关于“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”的规定，无正当理由将嫌疑人提出看守所在其他地点进行审讯。对超时限及非法定地点审讯获得的口供如何认定其证据能力，诉讼实践中控辩双方常常发生争议，而法律和司法解释对此均无明确规定。此类口供一律排除，不仅缺乏法律依据，而且容易引起控方抗议，也妨碍打击犯罪。但不排除，又意味着纵容违法侵权，这有悖于法律精神。在法律缺位的情况下，可以按“相对合理”的思路应对此一问题。对超时限问题，如果超时限的情节不严重，可按可补正与合理解释的瑕疵证据处理；如果情节较严重，如超过12小时或24小时传唤、拘传时间过长，在辩方以侦查人员刑讯逼供等非法方法取证为由，提出证据效力抗辩的前提下，如果控方不能以十分确凿的证据证明其审讯中未使用非法手段，则可用不能排除以非法手段获取口供可能性为由，而将其口供排除。对非法定地点审讯的问题，如无正当理由而违法改变审讯地点，自然产生对侦查人员非法取供的合理怀疑（转移出看守所就是为了规避看守所的监督和看守所审讯室的物理隔离），如果控方不能做出合理解释或对审讯行为合法性缺乏有效证据，则应当适用证据排除规则。
　　四、“重复自白”
　　“重复自白”，又称“二次自白”，是指在可能采取非法手段获取口供后，再次审讯或而后多次审讯获得了同样内容的口供，但并未涉嫌采用非法手段，那么这些后续审讯所获口供能否作为定案依据。刑事诉讼法的司法解释对“重复自白”问题未作出规定，是关于非法证据中最为突出的问题，也是影响最为显著的漏洞。因为几乎每一个辩方要求排除非法证据的案件，法院都会遇到重复自白的采用难题。由于嫌疑人对犯罪事实的供述在案件中总会有多份笔录，即使侦查人员采用非法手段，也不可能每次讯问时采用，尤其在看守所的审讯室，或在全程录音录像监控的条件下，非法审讯实施受到限制。因此，侦查、控诉机关常常避开可能引起争议的供述笔录，而以这些审讯与被审讯人之间有物理隔离或有监控条件的审讯笔录作为定案依据。有的案件，控诉方还提出批捕检察官、公诉检察官所作讯问笔录作为佐证，而这些检察官是不需要也不可能同样实施非法手段的。由此可见，如果不排除“重复自白”，排除非法证据的规范就会被规避，排除规则就会丧失其效用。在实践中，“重复自白”有多种类型，包括同一机关同一审讯人员获得的重复自白、同一机关（部门）的不同审讯人员获得的重复自白、不同类型机关（部门）的不同审讯人员获得的重复自白，以及在发现审讯非法的情况下，为解决证据合法性、真实性问题，侦查或批捕审查、公诉机关重新审讯获得的自白等。重复自白证据能力确认的关键，是非法获取的供述与后续供述是否存在因果关系，如果前者效力延及后者，则应否定重复自白的证据能力；如果因果关系阻断，或因自白重复过程中产生“稀释效应”，违法性被稀释到足以容忍，则可确认其证据效力。排除重复自白原则可以有两个例外。一是被告人在庭审中，已经获知其如实陈述和进行辩解权利的情况下，仍然承认过去所作自白，这种承认，应当认为具有证据效力。二是根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，重复自白可以作为定案依据。最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪”。