无限风险责任的建设工程合同纠纷中因价差构成情势变更的认定

  情势变更原则本身具有相当的抽象性与模糊性，而建设工程施工合同相较于一般合同具有一定的特殊性：履行周期一般较长；合同中常签订有无限责任条款；履行易受气候、地质、水文等多种因素影响等等，这些也使得建设工程纠纷成为情势变更原则适用申请的多发领域。
　　一、情势变更原则适用的权衡要素
　　一方面，须考量施工合同当事人在事先对构成客观情况变化的因素是否具备一定预见性。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，构成情势变更，必须要求“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。可见，与显失公平不同，构成情势变更的情形必须当事人主观上在事先无法预见。但在建设工程合同中，所需施工建材是按照规范化设计事先所能确定的，且作为具备相应资质的工程承包商，当事人也应当对于施工所需主要建材因市场因素产生的价格涨跌有适当的预期——这些变化并非如政策调整、特殊地质、文物发掘等属于专业领域外难以预测的偶发因素。而这种专业领域内应适当预见的理念在《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条中也有所体现，即“发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响”。因此，就可预期性因素而言，施工方在合同生效后主张因主要建材产生价差从而构成情势变更，一般应当具备其他额外补充的强理由。
　　另一方面，须考量当客观情况发生变化后合同继续履行是否已经达到“明显不公平”的程度。从上述司法解释第二十六条的内容设定来看，其以合同成立为临界点将情势变更与显失公平相区分，同时又将不可预见不可避免不可克服的不可抗力情形明确排除在外，从而使得三者构成了一个针对严守契约原则进行适当调整的较为完整的递进式法律制度体系。因此，相比于“显失公平”中一方当事人存在“利用优势或者利用对方没有经验”从而具有可归责性，情势变更中当事双方都无可归责性，司法此时介入其中，根据公平原则对契约内容进行修改乃至解除，应当需要更为充分、严格的理由，在衡量继续履行合同时的双方损益对比时也应更为审慎。
　　二、无限风险责任条款的认定
　　应考量结算条款本身内含的对价关系。应当认识到，在固定单价结算模式下，就建设工程当事人双方而言，主要建材价格的涨跌并非总是只对一方有利。如果施工过程中所需建材价格大幅度下跌，承包方因成本下降也将获得额外利益。而是否具有对价是判断是否构成商业风险的重要标准之一。因此，与部分规定了超过一定幅度（如10%）的降价幅度则额外利益归属发包方的建设工程合同不同，对于双方均按固定单价结算的条款，如果要将合同成立后发生的建材价差判定为商业风险之外的情势变更，必须更为严格审查。
　　三、相关行政管理文件效力的确定
　　在相关案件中，施工方提出情势变更的政策依据往往是本地建设行政管理部门发布的建材价格动态管理通知。对此，应当确定通知本身所涉内容与本案情势变更认定之间的勾连关系。由于在签订了无限风险责任的包工包料议标项全包合同中，主要建材等材料费本身就包含在建设工程款总体之中，作为其中一个难以分割的权利义务组成单元。因而，在判定合同履行中是否构成情势变更时，其基本点应当是就整个合同的权利义务关系进行总体衡量。因而，对于该类案件，不能仅依据通知所涉及的调价指导意见便认定整个合同权利义务已发生了重大改变，更不能进一步据此直接适用情势变更原则，轻率地打破契约自由而以司法权力介入其中，径直为当事人修改、拟制约定。此外，就法律效力而言，此类通知并非法律、行政法规等强制性规定，其内容仅具有指导性，可作为司法裁判中进行具体认定、衡平时的相关参考。
　　（作者单位：江西省新余市中级人民法院）
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