侵犯商业秘密论证券信息披露语境下商业秘密的认定

一、上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突

        所谓证券信息披露制度又称证券市场信息公开制度或证券市场信息公示制度，是证券市场较成熟的国家对其证券市场进行规范、管理的重要制度之一，包括强制性信息披露制度和自愿性信息披露制度。信息披露制度是证券法“三公”原则中公开原则的具体体现，始于英国，盛于美国。现今，信息披露制度为世界上绝大多数国家所采纳。信息披露制度具有的投资者利益保护、节约交易成本、提升公司治理水平、优化资源配置、维护社会公共利益等功能都彰显了其独特的价值。 

        反观商业秘密制度，我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”域外其他国家、地区和经济组织也对商业秘密的内涵和外延做出了类似的界定，例如美国《统一商业秘密法》、世界贸易组织《Trips》协定。商业秘密也是企业保护其竞争优势的工具之一。但这两类制度体现着完全不同的价值取向和法律原则。

1.两者间法律价值的冲突 

        从法律价值来看，信息披露体现着正义、秩序的价值理念。信息披露的义务人，将有关信息予以披露，以使投资者公平的获取信息，并根据其自由意志决定投资与否。信息披露制度也对信息披露的义务人提出更高的规范要求，从而使整个证券市场秩序有条不紊。而商业秘密则体现着效益的价值理念，市场状况瞬息万变，商业秘密权利人必须竭尽所能保持其市场优势，关键一点就是要维护其商业秘密的安全性、秘密性。只有这样，作为市场主体的企业运行是高效率的同时也是符合其营利性的特质的。 

        通常，按照法理学中应对法律价值冲突的方法，是对冲突的法律价值进行排序，按照法律价值的优位确定保护的对象。但是，对法律价值位阶的排序，本身就存在着争议。“综观世界各国的法律发展史，受社会因素、法律思想及思维模式的影响与制约，都不同程度地存在法律价值取向的两难问题和摇摆现象，即两种对立的法律价值都有存在的合理性和不可替代的作用，而法律自身具有的稳定性特点和解决纠纷的“黑白分明”的独特方式，要求人们必须对对立的价值进行权衡和抉择。”一般认为，证券信息披露制度在于使每一位投资者都能平等的、公平的获取上市公司所公布的信息，并据此作出理性的投资决定，从而使证券市场按照规律良性有序运转。 

        而商业秘密，是上市公司在经营过程中创造、发现、受让等方式取得的，被认为代表着上市公司的效益。正义作为一种法律价值是公平、平等的内化，由此可见体现着正义和秩序价值的信息披露显然在价值位阶上要比代表上市公司私益的商业秘密要处于更加优越的位置。因为只有在正义、秩序基础上取得的效益才是有意义的、绝对的，抛开正义和秩序谈效益将会导致很多社会问题、经济问题。这是正义、秩序价值优位的应然之理，其地位是不言自明的。因此，从价值位阶上看，信息披露制度应优先于商业秘密保护制度。

2.两者间法律原则的冲突 

        对证券法学的研究不能回避的一个原则就是“三公”原则即“公开、公平、公正”。我国《证券法》第三条明确规定了此原则，还有证监会的规章、交易所的上市规则这些法律法规中的大量条款无不体现了证券信息披露需要遵循真实性、准确性、完整性、及时性的三公原则。信息披露制度是公开原则的具体体现，上市公司对所有与企业经营有关的可能引起市场波动的信息都需要按照公开原则予以披露，否则会面临证券监管者的惩处，不允许已经公开的信息存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等干扰投资者决策的缺陷。相反，商业秘密的关键特征在于其秘密性和保密性，公开和秘密本就存在反对的含义，商业秘密的经济性要求其必须保密，否则该制度就会形同虚设，这意味着同一信息即是信息披露的对象又是商业秘密的客体，在关键特征上又存在冲突，两者的边界必须重新界定，有所取舍方可平衡投资者利益、市场秩序和上市公司效益，否则不管是由此导致的投资者信息不对称还是上市公司效益受损都是不经济的。

二、证券信息披露语境下商业秘密的认定 

        从法律价值的角度可以确定，信息披露制度所彰显的正义和秩序价值是要优越于商业秘密制度所体现的效益价值的。因此，在制度设计时，应考虑对商业秘密的外延和边界做出一定的限缩，以保护不特定多数投资者对信息公平取得、使用和维护证券市场秩序。

1.商业秘密的一般界定 

        在对某一概念的外延进行界定时，首先必须明确其内涵，内涵不确定，则外延也无法确定。纵观世界其他国家和地区对商业秘密的定义虽有差别但都十分接近，对其特征的概括至少都强调秘密性、经济性、保密性。 

        我国《反不正当竞争法》及其司法解释将商业秘密界定为“技术信息和经营信息”，但并没有对技术信息和经营信息做出明确的类型化，在工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中则列举了一些实践中的类型，对这两个概念做出了一定程度上的界定。美国法上对商业秘密的范围则是采取开放的态度以概括加列举的方式确定其范围，但在其所列举的几项商业秘密中以技术信息居多。而德国法院认定的属于商业秘密的类型多是根据司法裁判确定。“在司法实践中，被法院认定为商业秘密的客体和事实的有顾客名单、保险公司的代理人名录、年度财务报表、价格计算方法、合同文本、招标投标材料、技术诀窍、制造程序、机器设计、化学配方、广告方法、营销方案、计算机程序等。”

2.技术信息 

        技术信息是指生产经营过程中具有实用价值的技术诀窍、技术方案等应用性的方法或知识和经验、包括物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、信息、配方、诀窍等形式。“包含但不限于可包括制造技术、生产工艺、设计图纸、产品配方、样品、数据、模型、计算机程序、设备配置、材料选购、技术水平、技术精力、新技术和替代技术的预测、专利动向等。”技术信息在某种程度上是十分接近专利的一种高经济性的商业信息，有的技术信息也达到了专利的新颖性标准，足以申请专利，权利人在采取专利法上的保护还是商业秘密法上保护的考量中，选择了商业秘密保护。技术信息中的一些类型，又以产品配方和非专利技术最为显著，例如美国可口可乐公司的饮料配方、肯德基的炸鸡配方、再如我国的云南白药配方、制作工艺品、食品的特殊技巧、特殊器材等。这类信息实质上关系着上市公司的经济命脉，如果要求披露将会给上市公司造成难以估量的损失。因此商业秘密中的技术信息不宜作为披露的对象。但问题的焦点在于，技术信息的认定问题，即何种信息属于技术信息，即使是按照工商总局的规定来看，依然是不能确定的，因为其给出的每一个词组都有很大的解释空间，每一个具体案件中所谓的“技术信息”都可以或多或少的归入其中之一，由于商业秘密没有公开性，技术信息也不像专利那样有具体的标准，也不需要通过特定机构认证，颁发证书，注定了对其认定的主导权是很模糊的，这意味着上市公司采取了法定的保密措施并加以保护就构成商业秘密。显然，在证券信息披露语境下这样的技术信息在披露前由监管机构进行认定将构成商业秘密豁免披露的必要环节。

3.经营信息 

        经营信息，主要是指技术信息之外，用于经营、管理和贸易等能够为权利人带来竞争优势的信息。“主要是指管理诀窍、客户名单、有秘密性的经营情报和信息、企业的营销策略、产品营销计划、广告计划、原材料价格、供应链、流通渠道、企业的资信情况等。”证监会《上市公司信息披露管理办法》第三十条规定了在临时报告中，多类事项都是属于需要披露的重大事件，例如:签订重大合同、经营决策方向变化、资产负债变化、财务会计报告变化等。但是在实践中就会出现这样一个问题，公司的营业计划、订立重大合同，属于市场行为，为了避免来自竞争者的竞争，往往秘而不宣，例如对公司的经营战略，需要公司前期布局，如果此时将公司经营计划披露无疑是向自己的竞争对手宣告自己的未来规划，引来对手的竞争性布局。再如，在合同签约过程中，如果竞争者通过披露知悉了这样的情形，可能会提出竞争要约，给上市公司带来无必要的压力。从上述定义和列举来看，经营信息的范围更加难以确定，似乎任何信息都可以归入经营信息，因此如完全遵循信息披露的要求，经营信息可以说是名存实亡。企业是趋利避害的，在不能确定一项信息是否会带来利益或者损失时，以商业秘密加以保护，似乎并无疑问。但在上市公司信息披露的语境下，这样的行为则必须受到限制。由此可见，商业秘密的认定很难给出确定的标准，必须放到个案中由执法人员具体认定。

4.申请豁免披露的商业秘密的认定 

        目前，是否对某一信息采取商业秘密保护由企业决定，但是在上市公司信息披露的各个阶段，申请信息披露豁免时，商业秘密的认定应由证券监督管理部门和证券交易所行使为宜，之所以赋予信息披露豁免审查机构对商业秘密认定的权力，原因在于一般的公司认定某一信息是否构成商业秘密本由其自主决定，但上市公司的信息披露义务要求公开，则必然不允许上市公司在豁免阶段依然取得对商业秘密认定的主导权，因此，由豁免审查机构认定上市公司提交的“商业秘密”是否值得受保护是合理的。 

        如果不赋予监管机构认定的权力，可能会导致豁免披露制度被滥用，证券投资者信息不通畅、不透明、不对称。这也是信息披露制度价值优于上市公司私利的必然要求。上市公司信息披露始于发行，贯穿于上市交易的全过程，由证券监督管理机构或证交所认定，也可以防止企业滥用豁免制度拖延披露、避免披露。同时考虑到上市公司数量众多，是否将商业秘密信息披露豁免的认定权交由证券监督管理部门在各地的分支机构行使以及在上市阶段的持续性信息披露是否全部由证券交易所行使仍有讨论的余地。