侵犯商业秘密罪商业秘密侵权损害赔偿的建议

【摘要】在商业秘密侵权损害审判中，如何确定赔偿数额及计算方式成为一个日益凸显的问题。一方面是受我国现有法律中赔偿数额的计算方法所限，另一方面则是由于目前我国的赔偿机制是建立在传统民法“填平”原则基础之上的，未引入惩罚性损害赔偿机制．因此使得权利人的损失往往不能完全得到弥补。认为应引入惩罚性损害赔偿机制，赋予当事人对赔偿计算方法的选择权，完善定额赔偿。

【关键词】商业秘密；补偿性；惩罚性

        随着社会经济的不断发展，越来越多的企业经营者意识到市场竞争中商业秘密具有举足轻重的作用。但是，在许多商业秘密侵权案件中，商业秘密权利人的损害赔偿得不到满足，“十陪九不足”的现象屡见不鲜。如果商业秘密损害赔偿问题得不到解决．将无法真正惩罚侵权行为人，也无法使权利人的权利真正得到救济。

一、商业秘密侵权损害赔偿的计算方法

(一)商业秘密侵权行为给权利人造成的损失范围 

        一般认为．侵犯商业秘密的行为给权利人造成的损失包括直接损失和间接损失。其中，直接损失是指因侵权人的侵权行为给权利人直接造成的损失，包括权利人营业额的实际减少；间接损失包括权利人为开发其商业秘密的成本以及将来可期待的利润。具体而言，包括以下三个方面：(1)商业秘密的研发成本；(2)因侵权行为导致的现实利益的损失；(3)商业秘密未来潜在的合理利益。一句话，权利人因侵权人的侵权行为致使其商业秘密所受损失包括该商业秘密价值的“过去”(商业秘密研发的成本)、“现在”(因侵权行为导致的直接损失)和“将来”(将来的可期待利益)。

(二J我国现有损害赔偿计算方法在实践中遇到的问题

1．如何确定权利人的损失 

        就商业秘密而言，权利人的“损失”本身就是难以确定的。倘若权利人的产品正处于成长期，市场潜力大，需求多，即便存在侵权行为，权利人的实际销售量也没有发生变化甚至还有适度增长．这时难道可以说权利人没有损失吗?回答是否定的。权利人并非没有损失，只是这种损失是隐性的，更加难以确定。换个角度，倘若权利人的产品销量减少．可以将这部分损失全部认定为是侵权人的侵权行为所导致的吗?答案也是否定的。因为权利人产品销量的减少有着方方面面的因素，包括企业经营管理状况、广告宣传状况、产品定位准确程度、产品自身缺陷状况、替代产品状况、竞争者的竞争状况等等。多数情况下。我们很难区分是哪方面或者哪几方面的因素导致了产品销量的减少，如果仅因侵权行为的存在。就将损失统归于侵权行为，对侵权人而言显然也是不公平的。

2．如何确定侵权人所获利益 

        侵权人在侵权期间因侵权行为所获利润和权利人的损失相比是相对容易确定的。如果侵权行为人将非法获取的商业秘密出卖给他人，其所获利益为出卖商业秘密的全部金额；若侵权行为人利用其非法获取的商业秘密从事经营活动，则以其经营活动中获得或者增加的利润为赔偿金额。但在实践中经常存在这样一个问题——在法院进行审查时，侵权人往往不提供或者提供虚假不真实的销售报表和财务账本，使被侵权人和法院无法查明行为人销售的产品数量和所得利益。

3．权利人所受损失和侵权人所获利益之间的适用关系 

        我国《反不正当竞争法》明确规定，只有当权利人的损失无法确定时，才依据侵权行为人在侵权期间因侵权行为所获利润计算赔偿额。也就是说在法律适用上，二者是有先后顺序的，若权利人的损失可以计算．则不能将侵权人所获利润作为赔偿依据。而我国台湾地区则规定，受害人可在其所受损害和侵害人所得利益之间二者择一请求。

4．定额赔偿的适用是否必须有先后顺序 

        国际上定额赔偿的适用主要有以下两种方式：一是以我同为代表的有条件适用，即如果可以确定受害人的实际损失，或者侵权人实际所获利润，则应当适用一般损害赔偿原则，只有在无法确定侵权行为的实际损害和侵权人非法获利数额的情况下，才能适用定额赔偿；二是当事人选择适用，即权利人在判决前任何时候均可主张定额赔偿，而不论受害人的实际损失或侵权人的非法所得是否难以计算。对于这两种方式，笔者认为我国现行的定额赔偿适用顺序更加理想。

二、完善商业秘密侵权损害赔偿的建议

(一)引入惩罚性损害赔偿机制依据 

        我国《反不正当竞争法》第20条的规定，无论行为人主观上是否存在过错、故意与否、情节如何．行为人都只承担赔偿权利人因侵权行为所受损失的责任。但是，补偿性的损害赔偿机制在司法实践中往往不能够真正弥补权利人所受损失，甚至在某种程度上反而变相鼓励了行为人实施侵权行为。建议立法者在修改法律时引入惩罚性损害赔偿机制，尽可能地减少权利人在商业秘密侵权纠纷中赔偿不足的现象，从而真正实现公平。当然，这并不是让惩罚性损害赔偿取代补偿性损害赔偿，而是在承认补偿性损害赔偿的基础之上引入惩罚性赔偿责任机制。

(二)赋予当事人对赔偿计算方法的选择权 

        目前，我国立法对于商业秘密损害赔偿的适用严格按照法律规定的顺序适用，即只有在权利人所受损害无法确定时，才能适用侵权人所获利润，当二者都不能确定时，才能适用定额赔偿。 

        对于上述各计算方式当事人有无选择权的问题，笔者主张在权利人所受损失和侵权人所获利益之间当事人有选择权．即当事人可依据对其有利的计算方式进行选择适用。但是，对于定额赔偿仍主张应严格按照顺序适用，即只有当权利人所受损失和侵权人所获利益均无法确定时，才能适用定额赔偿。 

        对此，可以参考我国台湾地区的立法，将《反不正当竞争法》中的相关规定修改为“受害人可在其所受损害和侵害人所得利益之间二者择一请求。”当然，也可以保留我国立法中现有的侵权赔偿的适用顺序，但是应当增加一句“若权利人所受损害低于侵使犯罪人以经济赔偿来要挟被害人减轻刑期的目的落空。

(二)缺乏具体规范，容易导致司法机关的滥用 

        司法机关为了更快地解决案件矛盾，避免调查取证以及开庭审理的麻烦，甚至故意夸大案件事实，让犯罪人相信继续诉讼对自己而言具有巨大的风险，达成和解协议才是明智的选择。同时，也让被害人相信如果继续追诉，则不会获得理想的补偿。随着案件的积压越来越多，司法机关会更倾向于刑事和解，往往会诱导当事人选择刑事和解，对当事人自由选择解决纠纷的模式产生很大的影响。显然．这种做法严重背离了刑事和解的宗旨。这就要求我们严格规范刑事和解适用的案件范围，防止滥用，只有这样才能既体现法律的公平正义，又不失人道主义。

(三)刑事和解制度削弱了刑罚的功能 

        一般预防针对的是社会中的不稳定分子．特殊预防针对的是实行犯罪行为的犯罪人．二者的功能是不一样的。刑事和解可能使刑罚减轻甚至免除，使刑罚的震慑力与威慑力减弱，从而削弱刑罚的预防功能。刑事和解重在协商，如果犯罪人与加害人达成一致，用金钱或者道歉方法来弥补损失，此时司法机关按照刑事和解协议履行的情况来衡量对犯罪人的刑事处罚，未免有点过于武断，同样的犯罪情节与损害结果，可能因为犯罪人经济能力的不同而受到刑罚不同的待遇，社会大众就会产生这样一种心理：只要有钱．刑罚就可以免除。这样刑法是不是仅仅针对穷人制定的呢?富人仗着有钱，而把刑法规范抛到脑后，这样刑法的制定还有任何意义可言?刑法预防的功能还可以得到充分的实现吗?

(四)单纯的西方刑事和解制度不一定适合 

        我国国情我们要构建刑事和解制度。不能一味照搬西方的理论，恢复性司法理论自身存在着一些缺陷．我们要结合实际，研究适合我国的刑事和解制度。西方国家入罪门槛比较低，通常会有很多轻微性的刑事案件适用刑事和解制度能够有效地解决案件纠纷，化解矛盾，维护社会的稳定。而我国的入罪门槛较高，往往刑法规定的轻微性案件在普通大众看来案情并不“轻微”．难以接受刑事和解来解决彼此间的纠纷，如果用刑事和解来解决所谓的“轻微性”案件，那么，能保证犯罪人真正忏悔，平衡被害人的权益吗?广东长昊律师事务所案例遍布大江南北，曾代理/辩护：深圳市YD精密机械有限公司和深圳市YD实业有限公司商业秘密被侵犯刑事制裁、民事追偿维权案；深圳市公安局南山区分局指控深圳KL科技有限公司李姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；东莞市ZJ电子有限公司侵害商业秘密赔偿减半案；深圳市公安局南山分局指控深圳市HEX智能技术有限公司张姓高管侵犯商业秘密罪缓刑案；TCL集团股份有限公司前高管侵犯商业秘密罪立案成功；深圳市公安局南山分局指控深圳市FG网络科技有限公司高管侵犯商业秘密罪全案无罪不起诉案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市CYL电子科技有限公司负责人龙姓侵犯著作权罪无罪不起诉案；深圳市XH系统技术有限公司著作权被侵犯刑事维权案；深圳MR生物医疗电子股份有限公司被侵犯商业秘密罪刑事立案成功；东莞市第三区人民检察院指控东莞市XL实业有限公司技术总裁赖姓侵犯商业秘密罪一审无罪、检察院抗诉二审裁定发回重审，发回重审一审、二审均无罪案；厦门首例厦门QY有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；哈尔滨市公安局指控GL工业自动化（上海）有限公司三位高管侵犯商业秘密罪无罪不起诉案；苏州市公安局工业园区分局指控浙江YB科技有限公司11位技术工程师侵犯著作权罪全无罪案；2018年全国五十大知识产权案例之一：深圳市公安局指控前华为总裁陈姓侵犯商业秘密罪缓刑案；上海AW科技股份有限公司商业秘密被侵犯刑事立案成功；湖北襄阳市首例襄阳市公安局指控江苏XL机电科技有限公司股东谢姓、周姓侵犯商业秘密罪缓刑案；深圳市HY通信技术有限公司诉郑姓员工违反竞业限制协议劳动仲裁驳回案；深圳市公安局龙岗区分局指控深圳市TD机械有限公司的法定代表人韦姓侵犯著作权罪刑事二审减刑改判、民事赔偿减少案；深圳市公安局指控深圳GX动力科技有限公司5位高管侵犯商业秘密罪四人无罪一人缓刑案；深圳市公安局指控深圳ZWX科技发展有限公司5位高管侵犯商业秘密罪全无罪不起诉案；深圳市YY五金制品有限公司客户名单商业秘密被侵害维权案；苏州市工业园区人民检察院指控冯姓侵犯著作权罪有罪免于刑事处罚案；上海市公安局嘉定分局指控肖姓侵犯商业秘密罪无罪不诉案；杭州NT生物科技有限公司侵害商业秘密驳回案；深圳WFT科技有限公司自诉指控林姓、尹姓侵犯商业秘密罪无罪驳回起诉案；山东枣庄HH光电集团有限公司商业秘密被侵犯刑事受理案；江苏常州市公安局直属分局指控姜姓、薛姓侵犯商业秘密罪刑事无罪不起诉，民事驳回起诉案；武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局指控前华为软件工程师非法获取计算机信息系统数据罪无罪不起诉案。