试论职务犯罪的法律特征及其预防

摘要：职务犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法牟取经济利益或者不履行职责，不正确履行职责，妨害国家对职务行为的管理活动，依法应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。职务犯罪为特殊主体，行为人必须是国家工作人员。在主观方面，职务犯罪的行为人在主观方面既有故意、也有过失，客观方面，职务犯罪必须与国家工作人员的职责有必然的联系，在履行职责过程中发生的犯罪行为。贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪，是腐败现象最突出的表现。大案要案急剧增加，利用职务之便卷入腐败活动的人数有上升趋势，团伙作案日益增加，职务犯罪广为蔓延，企业腐败现象日益严重，权力的廉洁度普通下降。预防、必须完善法律制度体系，完善立法，力争做到法网恢恢、疏而不漏，加大执法力度，真正做到有法必依、执法必严，从权力的监督制约制度方面入手，改进检察机关对职务犯罪的预防工作，通过政治、教育的手段实现预防。

关键词：职务犯罪；法律特征；预防

近年来，随着思想观念和价值取向的多元化，加上体制、法制、经济的原因，职务犯罪不断地滋生和蔓延，而且，愈演愈烈，以至成为世纪顽疾，职务犯罪是最严重的腐败，这种状况，严重损害了党和政府的形象，严重挫伤了人民群众的积极性和创造性，严重扰乱了社会经济秩序，阻碍了社会主义现代化建设的进程。因此，预防职务犯罪已成为关系党和国家命运的重大问题。笔者想从以下三个方面阐述一下职务犯罪。
一、 职务犯罪的概念及法律特征
1、职务犯罪的概念：科学界定职务犯罪的概念，是研究职务犯罪及其控制的前提和基础，关于何为职务犯罪，不同学科从不同角度作出不同的阐释。从犯罪学的角度出发，有人提出职务犯罪就是有权的人进行的犯罪，从社会学的角度出发，有人提出职务犯罪是公职人员违背公认规范背离既定管理目标的行为，从伦理学的角度出发，有人提出职务犯罪是社会道德尤其是公务人员道德的堕落，还有人从政治学的角度出发，提出职务犯罪是运用公共权力实现和私人目标的行为，上述定义从社会科学院的不同角度对职务犯罪的概念进行了阐述，职务犯罪实际是一个法律概念。基于上述分析，我们认为职务犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法牟取经济利益或者不履行职责，不正确履行职责，妨害国家对职务行为的管理活动，依法应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。
2、法律特征：在研究职务犯罪时，往往存在着将职务犯罪的特征与构成分别加以阐述的情况。笔者认为，研究职务犯罪的法律特征应当同研究职务犯罪的构成结合起来，并力求从犯罪构成的角度来研究职务犯罪的特征，使职务犯罪的特征牢牢扎根于犯罪构成这一基础上，这样才能帮助我们更全面、更准确、更深刻地认识职务犯罪。事实上犯罪构成反映的就是犯罪的本质特征，根据犯罪构成的一般理论概括出来的职务犯罪与其他刑事犯罪的区别，所在也必然反映着职务犯罪的法律特征。
（1）职务犯罪主体构成的多元性。根据我国刑法规定，作为职务犯罪主体的国家工作人员，包括多个组成部分，各组成部分共同构成了职务犯罪的主体。①、国家机关中从事公务的人员，国家机关工作人员可以分为严格意义上的国家机关工作人员和其他国家机关工作人员。②、国有单位中从事公务人的人员，指在国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。③、国有单位委派人员，指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司，企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。④、其他依照法律从事公务的人员，指依法履行职责的各级人民代表大会的代表，依法履行职责的各级人员政协委员，人民赔审员、协助人民政府从事行政管理共和的村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的城市居民委员会人员。
（2）职务犯罪罪过心理的兼有性，从我国刑法的规定情况看，职务犯罪既有故意犯罪，也有过失犯罪，新旧刑法关于职务犯罪的主观方面的规定变化较大，主要表现在修订刑法在职务犯罪的主观罪过类型上，取消了既可有故意又可由过失构成的职务犯罪，规定每一个罪名或由故意构成或由过失构成。
（3）职务犯罪行为与公务的关联性。我国刑法规定的职务犯罪种类繁多，每一犯罪活动的客观外在表现各异，这是它们的个性所在。但通过纷繁复杂的职务犯罪行为方式，可以发现所有职务犯罪行为的共同特征——与公务的关联性。
（4）职务犯罪侵犯客体的多重性。大多数犯罪一般只侵犯某一种社会关系，担所有职务犯罪都要侵犯两种或两种以上的社会关系，既犯罪客体为多重客体，如果将职务犯罪作为与普遍刑事犯罪相区别的一类犯罪，那么此类犯罪无一例外地侵犯了国家对职务活动的管理职能，同时还侵犯了具体的社会关系。职务犯罪除侵犯了国家对职务活动的管理职能这一同类客体外，往往还要侵犯其他的具体社会关系。如受贿罪还同时侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，刑讯逼供罪同时侵犯了公民的人身权利，这表明职务犯罪侵犯的客体是多重的，要求我们在认定职务犯罪时，不仅要看到职务犯罪客体的特定性，而且还应注意职务犯罪客体的复杂性，从而正确划分职务犯罪的范围，充分认识其社会危害的广泛和严重性。
二、职务犯罪近年来的主要表现和特点
职务犯罪是腐败现象的极端表现，它直接危及政治稳定、国家政权、妨害行政管理的现代化，阻碍经济发展、诱发更多的犯罪行为，认识职务犯罪的原因、特点，是开展预防职务犯罪工作的前提。
1、表现：职务犯罪是指掌握一定权利的单位和个人利用职务之便牟取私利的犯罪活动，它包括贪污、行贿受贿索贿、挪用公款、滥用职权，玩忽职守和营私舞弊等犯罪行为。当前，我国的职务犯罪比较普遍，呈上升趋势；大案要案触目惊心，恶性案件骇人听闻；单位犯罪遥遥上升，公款行贿时尚风气；被提拔与犯罪同步进行；班子集体犯罪，罪犯一窝一窝；丈夫犯罪，妻子子女齐犯罪；营私舞弊升级换代，假官员，弹冠相庆，滥用职权，玩忽职务等等是当前职务犯罪的重要表现。
反腐败是当今世界的共同话题，当前，最危险的腐败是职务犯罪，掌握人和单位利用职务之便，通过手中的权力，进行贪污，挪用公款，行贿受贿索贿，滥用职权，玩忽职守和营私舞弊等犯罪活动是当今世界危害最大的犯罪行为。也是最难根治的犯罪顽症，职务犯罪的大案要案近年来呈上升趋势，违反财经法规问题相当普遍。现在组织工作的腐败现象也相当普遍，一些人不择手段地骗官、买官、一些掌权人厚颜无耻的卖官，还有些政客丧心病狂地谋杀政敌，这些前所未有的严重问题，不能不引起高度重视。老百姓当前最愤恨的就是腐败现象，群众愤恨地说：现在的贪官污吏犯罪手段形形色色，案由多种多样，真是靠山吃山，靠水吃水，再不加大治理力度，继续蔓延滋生，社会主义就会变味了，这充分说明了中国老百姓对腐败问题深恶痛绝。毋庸置疑，深入开展反腐败斗争，密切党和人民群众的关系，是关系到社会主义现代化事业的兴衰成败，关系到党和国家的生死存亡的大事，是摆在全党和全国人民面前的严峻课题。
2、特点：
（1）在行为的严重性上，大案要案急剧增多。过去贪污受贿数万元可称为大案，面现在犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现。
（2）在行为的主体上，领导干部利用职务之便卷入腐败活动的人数有上升趋势。虽然所涉及人员的绝对数量不大，但由于卷入者位高权重，所造成的破坏性后果极为惊人。陈希同、王宝森、褚时健、成克杰、胡水清案件就是典型。
（3）有组织的团伙作案日益增加。近年来出现大量窝案和串案，一些腐败分子在权力部门内结成有领导、有分工的违法犯罪团体、有组织地滥用权力，湛江走私案、厦门走私案令人触目惊心。
（4）在腐败发生的领域方面，职务犯罪广为蔓延。腐败不仅在经济管理和资源分配部门大量发生，而且在文化、科技、教育、司法等传统上认为是“清水衙门”的部门也不断出现。如金融机构的公职人员利用特权之便，贪污受贿，挪用资金，案件频频发生。
（5）企业中的腐败现象日益严重。我国拥有庞大的国有企业群，由国有企业管理体制存在着深刻弊端，发生国有企业中的贪污腐败事件近年来呈上升趋势，并且已构成了当前腐败现象的多发区和高发区，近年来，企业中发生的领导利用职权贪污受贿，挥霍浪费，挪用公款等现象日益突出，部分国有企业陷入亏损的原因之一，就是某些企业领导和其他经营管理人员对国有资产实施猖狂掠夺和肆意浪费而造成的。
（6）权力的廉洁度普遍下降。在任何社会，对腐败行为的判断都有一定的量和质的标准。这些标准构成了追究违法违纪责任的起点。但我们知道，公职人员行为规范的底线往往高于这一基点。于是在权力的廉洁状态和腐败状态之间，形成了一种未达到追究违法责任的地步，但权力本身并不干净的空间，这种状态被称为“准腐败”。“准腐败”的大量发生，使权力的廉洁度普遍下降，而其严重性是它构成职务犯罪等腐败现象群发的丰厚土壤。
三、职务犯罪的预防
1、预防职务犯罪的重大意义
（1）预防职务犯罪是深入开展反腐倡廉的迫切要求，职务犯罪在本质上是一种滥用权力、亵渎权力的行为，在形式上集中表现为贪污贿赂，渎职侵权等，是社会最敏感群众最痛恨、危害最严重的腐败现象。江泽民总书记曾经深刻地指出，贪污贿赂等腐败现象是侵入党的健康肌体中的一种病毒，如果任其滋生蔓延，必有葬送党的领导，葬送改革开放成果，葬送人民政权的危险。因此，积极地预防和遏制职务犯罪，是反腐倡廉工作一项十分紧迫而艰巨的任务，是一种严肃的政治斗争，是加强党的建设和国家政权建设的重要保证，是维护社会稳定、保证国家长治久安的重要战略举措。
（2）预防职务犯罪是促进经济建设健康发展的重要保障。目前，由于我国社会主义市场经济体制正处在建立和完善之中，有些领域法制尚不够完备，监督约束机制还不够健全，在经济生活和权力运行过程中难免出现漏洞，给犯罪分子以可乘之机，导致经济和管理领域的权钱交易、贪污贿赂、渎职等职务犯罪时有发生。因此，我们要深刻认识在社会主义市场经济条件下依法行政、依法办事、依法经营、依法管理的极端重要性，不断增强遵纪守法的自觉性，努力为经济建设的健康发展营造一个公正、公平的社会环境。
（3）预防职务犯罪是社会主义精神文明建设的重要内容，贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪，不仅败坏党风，而且毒化社会风气，不仅具有严重的危害性，而且具有很大的腐蚀性，如果任其发展蔓延，将使一些党员干部理想信念逐渐丧失，拜金主义、享乐主义和极端个人主义思想日益滋长，公仆意识、廉洁奉公意识和对党、对国家、对人民的忠诚感日趋淡薄，世界观、人生观、价值观发生扭曲。因此，预防职务犯罪是社会主义精神文明建设不可或缺的重要方面，是题中应有之义。加强预防职务犯罪工作，有利于提高公职人员的思想道德素质，增强法律意识和法制观念，有利于帮助公职人员树立正确的世界观、人生观和价值观，有利于教育公职人员始终保持和发扬党的优良传统和作用，进一步密切党群干群关系，推动全社会文明程度的进一步提高。
（4）从国际社会反腐败的历程来看，预防职务犯罪是一个必然趋势，进入法制建设高度发展的二十一世纪以来，全球范围的腐败活动更为变本加厉，各国高层官的腐败大案层出不穷，目前出现的经济全球化的大趋势，更加促使以贪利为核心的腐败犯罪，以前所未有的程度和范围蔓延开来，出现在各个国家的种种腐败现象，使国际社会领悟到单靠法律的惩治，远不能遏制腐败现象的发展势头，预防为主的反贪战略不是自发产生的，而是为应付全球化的腐败形势而产生的。正是腐败问题成为一个世界性的社会问题，促使各国把预防为主这个治本之策提到了前台，纵观国际社会反腐败的历程，其反腐败，防治职务犯罪的模式也是从重惩罚轻防范的旧模式向预防和惩罚兼治、标本兼治、以防为主的模式转化，对职务犯罪的治理采取预防为主的方针，修正了把精力只放在事后处罚，挽回损失方面的被动局面，这是一种职能的转变，更是一种观念上的转变。第四届国际反贪大会更具体地指出，消除贪污要以预防为主，这说明标本兼治，预防为主已成为世界各国在反腐败和防治职务犯罪问题上的共识。
2、职务犯罪的预防措施
预防职务犯罪工作是一项长期的、艰巨而又复杂的战略任务，具有很强的探索性、创新性，预防职务犯罪工作也是一项涉及社会各个方面，各个领域的系统工程，不仅仅是检察机关的工作职责，而是需要全社会共同参与、多管齐下，综合治理，方能奏效。
（1）职务犯罪的法律预防
以法治腐，把反腐败斗争纳入法制化的轨道。面对性质恶劣危害极大的腐败现象，加大惩治力度不失为一种有效做法。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这是党的十一届三中全会上提出来的社会主义法制基本原则，这也应该是以法治腐，把反腐败斗争纳入法制化轨道的基本要求。预防职务犯罪应坚持综合治理的方针，而司法预防是极为重要的一个方面。针对我国司法预防存在的问题，为了加强职务犯罪的打击力度，有效地惩治职务犯罪，笔者认为应注意以下几个方面①坚决贯彻罪责刑相适应原则。我国现行刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”(注①)。其含义就是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任。法院的判决也应该做到轻罪轻罚，重罪重罚，罪刑相称，罚当其罪。在分析刑事责任轻重和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合行为人的主要主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。不管当事人有何等的“关系网”，“保护伞”，对于职务犯罪决不能心慈手软，该判刑的就判刑，该重判的就重判。此外，还要严格把握从轻、减轻、从重、减刑、假释，紧扣条件不枉不纵。②严格贯彻法律面前人人平等原则。该原则是我国宪法确立的社会主义法制原则。宪法明确规定任何组织或个人“都必须遵守宪法和法律”，“都不得有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。我国一些基本法律都规定了这一原则。如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》都规定了法律面前人人平等原则，我国现行刑法第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”(注②)。根据这一原则的要求，对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等的适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。在查处职务犯罪的过程中，不管行为人有多大的“保护伞”或“关系网”都必须一视同仁地加以追究。否则，我国的反腐倡廉建设就变成一句空话。要使这一原则在惩治犯罪中得到有效的贯彻就必须做到以下几点：a、杜绝“官当”、“赎刑”。职务犯罪的主体担任一定的公职或做出过一定成绩，司法机关在对其追究以前，一般都被单位撤职、降职或开除党籍。但司法机关不能就此免予追究其刑事责任或从轻、减轻处罚，更不允许以金钱代替刑罚。b、对职务犯罪的窝藏者、包庇者要严厉打击。对包庇、窝藏者应视情况分别按照刑法中的窝藏罪、包庇罪、伪证罪、徇私舞弊罪等处理。c、对高级干部的侦查、审理，内部报批制度应当废除。这一制度在法律不健全的情况下曾起到一定作用，而在法律不断健全的今天，这一制度已阻碍了人民检察院、人民法院独立行使检察权、审判权，阻碍了司法机关独立办案，易于放纵犯罪，而且也浪费了有限的司法资源。d、对职务犯罪的查处应做到“严”字当头。司法机关在查处职务犯罪的过程中，不管遇到任何压力和阻力，对于构成犯罪的行为不能迁就姑息。要勇于为维护国家和人民利益而战，为维护法律的公平、正义而战的精神。③正确执行惩办与宽大相结合的政策。这一政策作为一项重要的刑事政策在打击刑事犯罪的斗争中起着重要的指导作用。在惩治职务犯罪的过程中，应当严格、正确地贯彻这一原则，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”。严格把握自首、立功的条件，在法律允许的范围内从轻或减轻处罚，严格掌握从轻、减轻、从重、处罚的条件，只有这样才有利于惩治职务犯罪，教育改造犯罪人，有效地进行司法预防。④加强司法解释、司法指导工作。刑法司法解释最为重要的功能就是，它具有规范指导刑事司法的功能，为司法机关办理刑事案件提供操作规范或理论指导。加强刑事司法解释，对指导刑事司法具有重要的意义。因此，为了有效的控制职务犯罪，必须提高刑事司法的效能，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
（2）、职务犯罪的制度预防
①建立阳光体制是实现监督的根本前提。监督要起作用的一个根本前提，就是全面实行国家机关和国家工作人员的办事公开制度和国家公职人员的财产公开制度，公开是监督的前提，只有将公务活动的条件、程序、结果以及公职人员的财产等诸项公开，监督才能进行，阳光体制即是一种公开制度，它的内容主要是指财产申报制度和透明行政。我国1995年开始实施《关于党政机关处级以上干部收入申报的规定》，因缺乏相应的配套机制保障其有效实施，以致该制度在具体执行中往往流于形式。因此，我国有必要制定《国家公职人员财产申报法》，明确规定公职人员财产申报的内容、时限、形式等。透明行政主要在于提高公务行为的透明度，将办事制度、办事结果公开，以便接受群众监督。鉴于此，笔者认为有必要将该制度及其它透明行政的制度以法律的形式固定下来，赋予这些制度得以实现的法律强制力，明确规定应当公开的公务活动，若未予公开，其所作出的决定和处理结果无效等。
②增强专门监督机关的独立性，以保证监督效能的发挥。香港的廉政公署是世界闻名的其廉政成绩斐然，受到国际社会的重视，香港为什么能成功地刹住贪腐之风呢？除了其健全的廉政法规以外，一个重要的原因便是香港有一个高度独立、自成体系，职责专一、权力广泛的廉署，与之相比，大陆的专门监督机关则缺乏独立性。如检察机关虽具有侦查职务犯罪案件的职能，但许多职务犯罪案件与地方党政领导有着某些极密切的联系，这在目前检察机关的财政权、人事权均归当地党政领导管理的体制下，检察机关确难发挥其监督作用。鉴于以上事实，我国大陆也应建立一个高度独立、地位高、全国统一、不受地方党政部门领导、职责专一的廉政监督组织，以便充分发挥专门监督机关的监督职能。
③制定群众监督，舆论监督等社会监督的保障制度，以充公发挥社会监督的重要作用。在我国群众当中流传着一句话，称腐败官员“不怕内部通报，就怕公开见报”，这充分说明了社会监督的重要性，社会监督包括群众监督和舆论监督，这是社会中最具活力也是运行成本最低的监督形式，国外许多腐败丑闻就是由媒体和公众参与揭露出来的，但我国的社会监督缺乏相应的保障制度，使得这一监督的作用未得到完全充分的发挥，因此建立健全相应的保障制度以充分发挥社会监督的重要作用便日显迫切。毛泽东同志曾在与黄炎培先生在谈话中指出：“只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈；只有人人起来负责，才不会人亡政息”。
（3）、职务犯罪的教育预防
最好的体制不是完全在权力和法律制约下的制度，而是每个成员均自觉地按照社会公认的道德规范和价值观念而作为的社会制度，从伦理学角度分析职务犯罪现象是一种道德沦落、叛逆的产物，所谓人必自腐而后生虫，所以，预防职务犯罪从根本上来说，必须先育人。教育作为以人具有潜移默化内在功能的手段是预防职务犯罪最基本，也是最广泛的措施。强政治思想教育工作，反腐斗争光有外在的约束机制还不够，还必须从干部自身的素质教育入手。我国宪法规定，国家通过思想教育、道德教育、文化、纪律和法制等各个领域的教育，加强社会主义精神文明建设。精神文明建设是我国现代化建设的根本方针之一。邓小平同志说：“要教育全党民志发扬大众无私，服从大局、艰苦奋斗、廉洁奉公的精神，坚持共产主义思想和共产主义道德。”我们要加强对干部的各方面的教育，使他们自己充分意识到腐败的严重危害，并坚决制止此类现象在自己身上和身边发生。在进行教育的同时，也要注意有效的教育方法运用，可以开展学习讨论，进行法制观念教育，开展批评与自我批评，增强党性，建章立制，纠正错误问题等。江泽民同志在十五大又重新提出了“以德治国”，它是以为人民服务为核心，以集体主义为原则，以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义为基本要求，以社会公德、职业道德和家庭美德为内容的社会主义道德。加强国家公职人员的道德教育，就是要加强社会主义道德教育，树立其犯罪的羞耻心，促使国家公职人员自觉地反对和抵制拜金主义、享乐主义和个人主义，从而从源头上预防职务犯罪。
综上所述，职务犯罪是一个严重的社会问题，加强预防职务犯罪工作，是一项长期而艰巨的任务。在工作中，必须贯彻党中央关于反腐败领导体制和工作机制的要求，坚持党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与，动员全社会力量，发挥预防工作的整体效能，检察机关，在开展预防职务犯罪工作中，必须立足于履行检察职能，紧紧围绕检察职权，不能超越检察职权搞预防，坚持在党的领导下与相关部门配合和系统预防，部门预防与社会预防相结合，防止在工作中脱离检察机关在国家政治结构中的分工和定位。只要我们运用正确有效的手段，经过几代人共同努力，敢于坚持不懈地同腐败问题作长期而坚决的斗争，才能有效遏制和减少职务犯罪，才能更好地服从和服务于经济建设这个大局。
注释：
注①：《刑法学参考资料》 第3页 第五条
注②：《刑法学参考资料》 第3页 第四条

参考文献
1、张志海，略论职务犯罪问题及特征，陕西省行政学院，陕西省经济管理干部学院学报，1999年5月
2、张德清，论预防职务犯罪，莱阳农学院学报（社会科学版），2002年6月
3、王俊梅，我国职务犯罪及防治对策，北京建筑工程学院学报，2002年6月
4、董邦俊 龚举文等，我国职务犯罪司法预防之探析，湖北公字高等专科学校学报，2001年3月
5、车承军，论职务犯罪的概念与构成特征，国家检察官学报，2001年9月
6、《刑法学》赵秉志等，中央广播电视大学出版社，1999年12月
7、《刑事诉讼法》樊崇义，中国政法大学出版社，2002年2月
8、《法理学》朱凤琴等，中国广播电视出版社，2001年12月