生产、销售“地沟油”会认定为生产、销售有毒、有害食品罪，同时判处罚金

被告人钟XXXX违反食品安全管理法规，利用餐厨垃圾生产、加工的食用火锅油提供给消费者食用，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知>》第一条规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》第二条第三项“对于利用‘地沟油’生产的‘食用油’，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实的生产、销售有毒有害食品犯罪事实的上线提供的，依照刑法第144条销售的有毒有害食品罪的规定追究刑事责任”。

该法规还同时明确了无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但是被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

本案中，被告人钟XXXX用餐厨垃圾提炼、加工的所谓“老油”，属法律、法规明确禁止在食品生产经营活动中添加、使用的“地沟油”，抽样检测结论并不影响其犯罪构成，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
被告人卢XXXX以牟利为目的，违反国家食品卫生管理法规，将客人吃剩的火锅残留物等非食品原料加工提炼成地沟油重新加入火锅中，提供给消费者食用，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，但销售总金额应为41145元。

《中华人民共和国刑法》第一百四十四条关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定未对罚金设置上限，《中华人民共和国刑法》第五十二条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”

结合本案的销售金额以及被告人汪XXXX犯罪的事实、情节，公诉机关建议对被告人汪XXXX并处罚金三万元的量刑建议并无不当。

农业部2013年1月1日起即规定了饲料生产企业所使用的油脂类饲料原料为植物油脂和动物油脂，其中动物油脂必须是分割可食用动物组织过程中获得的含脂肪部分，经熬油提炼获得的单一饲料油脂。
《食品安全法》和《饲料和饲料添加剂管理规定》亦规定“地沟油”不得作为食品或饲料原料使用。

《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条 第一款生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，依据食品安全法等法律规定向生产者、销售者主张赔偿金的，人民法院应予支持。