提请抗诉申诉书

申  诉  人（原审一审被告、二审上诉人、再审申诉人）：长沙衡器传感器研究所。
法定代表人：高宁一，所长。
被 申诉 人（原审一审原告、二审被上诉人、再审被申诉人）：李向阳，男，1972年1月29日出生，湖南省湘乡市人，娄底车务段职工，住娄底机务段84户1单元5楼。
申诉人因与被申诉人“ 建设工程施工合同合伙纠纷”一案，不服娄底市中级法院（2009）娄中民再终字第21号民事判决书“驳回申诉，维持本院（2007）娄中民三中字第115号民事判决”的终审判决，认为该判决书认定事实错误，判决显失公正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第187条、第179条的规定，向人民检察院提出申诉。申诉的请求和理由如下：
申 诉请 求：请求湖南省人民检察院依法行使法律监督权，对娄底市中级人民法院（2009）娄中民再终字第21号民事判决书再审予以维持的、娄底市中级法院（2007）娄中民三中字第115号民事判决书提请抗诉，敦促娄底市中级法院纠正错误的事实认定及再审、原审一、二审错误判决，依法进入审判监督程序，公正再审此案。
事实与理由：
申诉人认为：原审二审、再审判决书判决予以维持的原审一审娄底市娄星区人民法院的民事判决书，是在涉诉的民事案件不能成立、被申诉人提起原审一审诉讼时没有相应证据、并无适格的原告主体资格；原审一审法院并无管辖权、主审法官篡改最高人民法院司法解释“懵住”原审第二被告以“赢得”管辖权、对本案定性错误；原审一审法院审判人员违法受案、无证据“推定事实”作出歪曲事实的“认定”；蓄意偏袒作出错误的判决，竟然被原审二审、再审法院予以维持。原审一审法院(2007)娄星民二初字第62号民事判决书的错误之处，体现在如下几个方面：
一、被申诉人提起原审一审诉讼时，没有相应的证据来证明自己的诉讼主张，根本不具有相应的证据及原告的诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：㈠原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；㈡有明确的被告；㈢有具体的诉讼请求和事实、理由；㈣属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条、第2条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”；“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可原审一审法院受理被申诉人提起的“工程欠款纠纷”时，被申诉人与申诉人及涟钢并未发生过直接的“建筑施工合同”或是“合伙”法律关系，被申诉人也没有提供证据证明自己与申诉人和涟钢存在“建筑施工合同法律关系”或“合伙法律关系”。原审一审法院在(2007)娄星民二初字第62号民事判决书第12页第8行表述“被告长沙衡器与李向阳、金爱武虽未签订相关的建设工程转包协议，……”，足以证明被申诉人提起诉讼时根本不具有符合法律规定的“原告诉讼主体资格”。
二、原审一审法院对本案不具有管辖权；主审法官不惜篡改最高人民法院司法解释以便“有权管辖”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2章第2节关于“地域管辖”的规定，申诉人是住所地在长沙市雨花区的企业法人，被申诉人如要对申诉人提起“工程欠款纠纷”民事诉讼，应当由长沙市雨花区人民法院管辖。但被申诉人在原审一审法院主审法官的“支持”下，篡改《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定为“……人民法院可以追加发包人或者违法分包人为本案当事人”得到主审法官支持并在原审一审判决书中确认（见原审一审判决书第14页），赞同被申诉人对申诉人提起诉讼时列与被申诉人无任何法律关系的涟钢为“第二被告”，“懵”得涟钢心甘情愿地当“第二被告”参加诉讼。利用“第二被告”将案件“管辖”在娄底市娄星区人民法院，达到违法审理案件的目的。
三、原审一审法院对本案定性错误。原审一审法院(2007)娄星民二初字第62号民事判决书，将本案的性质定性为发生在“原告李向阳、被告长沙衡器、涟钢”之间的“建筑施工合同合伙纠纷”，显属于对本案定性错误。其理由是：
1、本案涉诉的《建设工程施工合同》，即申诉人与原审一审第二被告涟钢下属的涟钢事业部、涟钢技术中心于2004年4月19日签订的《转炉配料系统电子秤施工安装调试工程合同》、2005年7月6日签订的《转炉厂2#废钢电子秤技术改造工程合同》。该两份建设工程施工合同的订立双方，仅有申诉人与涟钢，被申诉人并非合同当事人。合同设定的建设工程施工义务，已经由申诉人组织施工、安装调试，履行完毕，并未发生任何纠纷。根本不存在“建筑施工合同纠纷”。 
2、被申诉人仅仅在申诉人组织的施工中，在申诉人出具授权范围明确的《授权委托书》委托金爱武“代请当地民工，代为办理有关付帐缴费”的有关事项时，应金爱武的请托在“转炉配料汽车地中衡”秤坑的施工过程中帮忙代请民工从事了挖秤坑、打混凝土的单项工作；申诉人并已就该项目中挖秤坑、打混凝土的劳务报酬与金爱武进行了结算。被申诉人与申诉人并未发生任何直接的合同法律关系或是合伙法律关系。
3、《中华人民共和国民法通则》第30条、第85条对“个人合伙”和“合同”的定义分别作了明确规定，原审一审法院2007年3月下旬对被申诉人原审一审提起的“工程欠款纠纷”（见原告民事起诉状）立案时，当时具有司法解释法律效力的最高人民法院《民事诉讼案由规定（试行）》，在第一部分“合同纠纷案由”中分别以“十三、建设工程合同纠纷--33建设工程施工合同纠纷”和“三十二、经营合同纠纷--116合伙协议纠纷”作了区别性的规定。可被申诉人原审一审提起的“工程欠款纠纷”诉讼，却在原审一审法院主审法官谢再光的“审理下”，“完善”成为了“建筑施工合同合伙纠纷”。
四、原审一审法院在被申诉人一审并无相应证据的情况下，并未通知应当出庭作证的证人出庭作证。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款、第3款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”事实上，申诉人在履行与涟钢下属的涟钢事业部、涟钢技术中心签订的建设工程施工合同时，出具《授权委托书》委托了金爱武“代请当地民工、代为办理有关的结账缴费的有关事项”（具有高技术含量并应得到国家行政主管部门行政许可的安装、调试计量器具的专业技术性履约核心内容，确系申诉人派出自己的工程技术人员完成），并未与被申诉人签订设立、终止民事法律关系的任何法律文书。但原审一审法院一边“推定”申诉人“实质是将上述工程转包给金爱武”，继而推定“金爱武在承包上述工程后，因其系涟钢职工，不便于出面办理相关工作，便与李向阳商议，两人一致同意共同承包上述工程，……”，故此，原审一审法院也认定金爱武是申诉人与被申诉人之间“发生法律关系的连接点”，却对如此重要的关键证人不闻不问，并未追加金爱武为应当到庭协助法庭查明涉案法律事实真相的证人或认定为应当出庭如实陈述相关法律事实的证人，对申诉人一审出庭的多名证人作证的证词和当庭提交的证据则不予认定；却对被申诉人的单方陈述照单全收，一字不改地在判决书中予以“确认”。
五、原审一审人民法院任意分配举证责任，强加申诉人“自证”义务，并以申诉人“不能自证”为由判决申诉人“败诉”。原审一审法院在审理本案中，无视申诉人出具《授权委托书》委托金爱武“代为办理有关的结账缴费的有关事项”、金爱武受委托后在申诉人授权范围内以申诉人的名义代为办理了有关结账缴费的事项、申诉人已向金爱武汇划了相应款项和申诉人答辩时已经提交法庭37份证据的实际，强行认定申诉人合法委托金爱武的“委托代理行为”为“转包建设工程”的违法行为，要求申诉人提供证据证实“不存在建设工程转包关系”、“具体负责工程施工的相关凭证”（实际上指工程施工发票），甚至要求申诉人提供证据证实“原告持有该工程的工程量签订等有关工程款结算的依据存在不合理的事实”，却从来没有要求被申诉人出具证据证实被申诉人承担了费用。无理改变了民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证原则，并以申诉人“并未提供”上述证据为由判决申诉人承担败诉后果。
六、原审一审法院无证据认定事实，蓄意偏袒被申诉人。原审一审民事判决书在“根据本院认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实”中认定：“2004年4月19日，被告长沙衡器与被告涟钢签订了转炉配料系统电子秤施工安装调试工程合同，并于2004年5月20日，出具了委托书给金爱武，该委托书内容为“委托金爱武为全权代表，负责长沙衡器承接的‘转炉配料系统电子秤施工安装调试’工程项目代请当地民工，代为办理有关付帐缴费的有关事项”。金爱武与李向阳共同召集所有民工并施工，共同承担了民工工资及材料款的支付。2005年7月6日，被告长沙衡器与被告涟钢签订了转炉厂2#废钢电子秤技术改造工程合同，并于2005年9月1日，委托金爱武为全权代表，负责长沙衡器承接的“转炉2#废钢电子秤改造”工程项目，代请民工、代为办理有关结账缴费的有关手续。金爱武与原告李向阳共同召集并施工，而且民工工资和材料款的支付均由金爱武与李向阳实际共同承担”；无任何证据地将金爱武受申诉人委托从事的“代请当地民工”、“代为办理有关结账缴费的有关事项”描述成“金爱武与原告李向阳共同召集并施工，而且民工工资和材料款的支付均由金爱武与李向阳实际共同承担”的“合伙行为”，蓄意歪曲事实偏袒被申诉人。
七、原审一审民事判决书确认“金爱武作为该工程共同实际施工人，已与李向阳达成协议，同意将该工程的全部债权债务转移给李向阳，并经已生效的法律文书予以确认”所指的“已生效法律文书”（即娄星区法院〔2005〕娄星民一初字第1372号民事调解书），在制作、送达时就属于“双胞胎法律文书”（即同一案号两份内容存在重大差异的不同版本），根本不能发生法律效力。且原审一审判决书以其中之一为判决依据的同一案号不同内容的两份民事调解书，已被原审法院同一案号的民事判决书所取代，原审一审判决所依据的调解内容已经“消失”。从原审一审判决书“另查明”中我们可以看到，判决书认定：“被告长沙衡器之委托代理人金爱武系被告涟钢的正式职工，自2003年6月始陆续与原告李向阳合伙承包了涟钢的十个工程项目，其中包括了转炉配料系统电子秤施工安装调试工程和转炉厂2#废钢电子秤施工安装调试工程。两人于2005年1月20日签订了《合作协议》，协议约定‘利润按审计结算单计算纯利，双方出资均各自所得，定时予以返还。以上结算扣除成本后，按各自投资总额的比例进行红利分配’，另补充约定了帐务管理方式。2005年10月，金爱武以民间借贷纠纷为由，向本院起诉原告李向阳，请求法院判令李向阳归还其欠款27万元。2005年11月7日，在本院的主持下，金爱武与李向阳达成（2005）娄星民一初字第1372号《民事调解书》所确定的调解协议：‘一、由被告李向阳偿还原告金爱武借款27万元，此款在调解书送达后十日内支付；二被告李向阳在涟钢负责实施和完成的所有工程项目的结算，原告金爱武不得以任何形式和方式进行阻挠；三、涉及到被告李向阳提供的合作协议的工程项目的债权、债务及工伤事故处理与金爱武无关，由被告李向阳享有和承担；四、诉讼费用5000元由被告李向阳承担’。根据该生效法律文书《合作协议》中工程项目的债权债务全部由李向阳享有与承担。”申诉人恳请检察机关，向原审一审法院查询该（2005）娄星民一初字第1372号《民事调解书》的法律效力，以确定申诉人的申诉是否成立。
八、原审一审民事判决书在“本院认为”中推定的“被告长沙衡器与被告涟钢就转炉配料系统电子秤施工安装调试工程，转炉炼钢厂2#废钢电子秤技术改造工程分别于2004年4月19日、2005年7月6日签订了施工合同、被告长沙衡器在签订上述合同后，全权委托被告金爱武负责该工程，由金爱武代请民工，承担上述工程的各项费用及办理工程的工程款结算，其实质是被告长沙衡器将上述工程转包给金爱武，金爱武在承包上述工程后，因其系涟钢职工，不便于出面办理相关工作，便与原告李向阳协议，两人一致同意共同承包上述工程，在工程施工过程中的各项工作具体由原告李向阳负责”并无任何证据证实，不能发生否定申诉人与涟钢签订并履行建设工程施工合同后应享有的合同权利的法律效力。
九、原审一审判决书依据“推定”的事实“认定”：“被告长沙衡器与李向阳、金爱武虽未签订相关的建设工程转包协议，但被告长沙衡器与金爱武、李向阳之间形成了实质上的建设工程转包关系，因其建设工程的转包行为违反有关法律法规的强制性规定，故其转包行为无效。金爱武作为该工程共同实际施工人，已与李向阳达成协议，同意将该工程的全部债权债务转移给李向阳，并经已生效的法律文书予以确认，故李向阳作为实际施工人，要求被告长沙衡器按双方约定支付工程款的主张，本院应予支持，被告长沙衡器提出不存在建设工程转包关系的主张，因被告长沙衡器并未提供其具体负责施工的相关凭证，又没有其他证据证实原告持有该工程的工程量签证等有关工程款结算的依据存在不合理的事实，故本院不予采信。……”纯属于对被申诉人一审提出的荒唐诉求偏听偏信、无证据推定歪曲事实作出的偏袒被申诉人李向阳的错误认定。由此判决已经依约履行了建设工程施工合同义务的申诉人向并非合同当事人的所谓的实际施工人支付工程款304392.28元，显失公正。
原审一审判决书送达后，申诉人在法定期限内提出了上诉。原审二审法院无视上诉审中揭示的法律事实真相和原审一审判决书的错误之处，把公正司法抛却脑后，于2007年9月11日作出了“驳回上诉，维持原判”的不公正判决。 
申诉人遂于2008年向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院指定原审二审人民法院组织再审听证。娄底市中级人民法院经过开庭听证，于2009年3月20日裁定对本案进行再审。经2009年5月22日再审开庭后，原审二审法院不顾再审开庭审理时查明的法律事实、所揭露的原审一审判决书的漏洞百出、不堪维持，仍然作出了“驳回申诉，维持本院（2007）娄中民三终字第115号民事判决”的再审二审判决。
为此，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第179条、第187条的规定，向湖南省人民检察院提出申诉，请求人民检察院依照法律规定，对娄底市中级法院（2009）娄中民再终字第21号民事判决书乃至原审二审、原审一审民事判决书予以审查、提出抗诉，以求得公正审理、判决。
此致
湖南省人民检察院


申诉人：长沙衡器传感器研究所
        
                             
  法定代表人：高宁一

二○一○年二月二十八日