2002年2月，被告人程剑拾得一张户主为朱卫祖的加有密码的中国银行活期存折

2002年2月，被告人程剑拾得一张户主为朱卫祖的加有密码的中国银行活期存折。因程剑认识朱卫祖，程剑即在家中多次估猜配写密码，并分别于同月20日、25日、26日先后持存折到徽州区中国银行岩寺分理处、屯溪区中国银行老街分理处试图取款，均因密码错误未果。同年3月10日下午，程剑来到中国银行跃进路分理处，以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金200元，之后被告人程剑又到中国银行老街分理处取出现金1．6万元，并且找到其姐夫余顺进要求其帮忙取款，余顺进即于当天下午持存折在中国银行跃进路分理处取出6万元现金。次日晨，程剑到他处取款时，余顺进夫妇产生怀疑，程以帮朋友取赌资加以搪塞，同时拿出7500元交其姐夫，言明其中3000元是还欠款，4500元是赠送。3月12日上午，程剑又到中国银行徽山路分理处取出现金5．6万元之后，将朱卫祖的存折烧毁（尚余4000元存款）。所取现金藏匿于其卧室床头柜中，公安机关讯问后被告人程剑即承认上述事实，并将赃款13．22万元悉数退回。
    黄山市屯溪区人民法院认为：被告人程剑在拾得朱卫祖带有密码的存折时，并未占有或控制存折上的钱财，但其利用与失主熟悉的便利，采用多次盗配存折密码的秘密方法，盗用朱卫祖的名义，到银行支出存折上的款项13．22万元占为已有。被告人程剑主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十一条，2002年11月28日判决如下：
    被告人程剑犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
    宣判后，程剑不服，向黄山市中级人民法院提出上诉。
    程剑上诉称：原判认定其盗用朱卫祖的名义，采取多次盗配存折密码，并到银行支取存折上的款项系一种秘密窃取的行为，性质认定有误；存折是其拾得的，其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出：无证据证明存折系被告人程剑窃取所得，且被告人程剑提取钱款阶段的行为并不构成犯罪，故其行为不构成盗窃罪；被告人程剑占有的是遗失物，而非遗忘物，且赃款全部退还，其行为也不构成侵占罪。
    黄山市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：被告人程剑利用猜中的存折密码，多次恶意取款达13万余元并实际占有并将存折烧毁，其行为构成侵占罪。
    黄山市中级人民法院认为：上诉人程剑获取存折后，以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其行为性质属诈骗而非盗窃，且诈骗数额巨大，其行为业已构成诈骗罪；被告人程剑占有的是遗失物而非遗忘物，且其在公安机关讯问后即承认事实，退回赃款，其行为与侵占罪的构成要件不符，故被告人的上诉意见及其辩护人的二审辩护观点，二审出庭履行职务检察人员的出庭意见均不成立，不予采纳。被告人程剑系初犯、偶犯，案发后赃款全部追回，归案后其认罪态度较好，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条之规定，于2003年4月29日判决如下：
    1．撤销黄山市屯溪区人民法院的刑事判决；
    2．上诉人程剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
    二、主要问题
    1．捡拾存折并非法取款的行为是否属于侵占?
    2．猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于“秘密窃取”还是“冒用骗取”?