请问一直国务院法制办的密函作为处罚依据合法吗？

在目前交通管理中，A1、A2驾驶证必须是已取得有B类驾驶证在年满26周岁之后和驾龄满3年之后才能增驾获得。可现实运输持A1、A2 驾驶证匮乏，运输常常出现“小本开大车”现象，这种行为违法毫无疑问。可是，在处罚中，公安部修改实施的123号令《机动车驾驶证申领和使用规定》已对此罚款外记12分注销最高驾驶证资格，应该够严厉的。具体处罚标准《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》没有详细明确，但《道路交通安全法》第90条已涵盖了“ 机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款”。在全国各省的实施办法也各不相同，有的省份明确为“准驾车型不符”处于200元罚款，有的省份则按照无证处罚。但有的省份没有具体明确，在实际执法中处罚千差万别，引用国务院法制办一份密函进行拘留罚款。
   国务院法制办（2005年12月5日）对公安部“驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车行为的处罚”问题请示作出“密函”答复（文后明确“仅供内部参考”）“驾驶证与驾驶证准驾车型不相符合的机动车，想性质上应当属于无证驾驶；在适用处罚上，依据过罚相当的原则，可以按照未取得驾驶证而驾驶机动车的规定适当从轻处罚”。
本人认为，国务院法制办“密函”不能作为处罚依据，它充其量只能作为指导意见，它既不是立法解释，也不是司法解释。所谓“密函”属于不公开，即属于《行政处罚法》第4条“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。
 目前，全国人大没有对《道路交通安全法》作出立法解释，最高人民法院也没有作出司法解释。《道路交通安全法》第19条......第4项是管理规定，第99条第1款第1项“无证”作出了具体的处罚标准。
   现实中，只有公安部对《道路交通安全法》作出使用指南，应作为交警部门执法业务指导。该指南显示：《道路交通安全法》第99条第1项规定的是驾驶人没有驾驶机动车资格的3种情形。这包括驾驶人从来没有取得驾驶资格的情况，也包括驾驶人由于实施了违反道路交通安全法律、法规的行为而被剥夺或者被暂停了驾驶资格的情况。这三种情况都属于驾驶人不具备驾驶车辆资格的情况，因而公安交通管理部门应当依法给予罚款处罚，同时可以并处15日以下行政拘留。
在本项具体执行中，应当注意对“未取得机动车驾驶证”的认定，根据现行的有关解释，在目前的道路交通执法实践中，对于“无证驾驶”中的“无证”是作了扩大解释的。
1、《公安部关于对驾驶证被依法吊扣期间继续驾车是否属于无证驾驶的批复》（公交管【2002】43号）中规定，“无证驾驶，是指没有依法取得驾驶资格以及驾驶资格被依法剥夺期间继续驾车行为。因此，驾驶证被吊扣、滞留或者正证被滞留期间继续驾车的行为，应当视为无证驾驶”。
2、《公安部关于对持伪造居民身份证申领的机动车驾驶证如何定性问题的批复》（公交管【2002】183号）中规定，“采用隐瞒真实身份，冒用他人身份，提供伪造身份证等欺骗手段冒领的驾驶证，应当认定为无效驾驶证，持此类冒领驾驶证的车辆的行为属于无证驾驶”。
按照上述，持有驾驶证与准驾车型不符的情形，不属于无证的范畴。因为，获取机动车驾驶证第一步，学习道路交通安全法律知识和道路基本常识等，不分驾驶证的类别，是相同的。驾驶证的类别不同，在道路行驶技术的要求有区别，所以持驾驶证的准驾车型不相符的按照无证处罚，没有法律明文规定。
以上，恳请贵律师在百忙之中对准驾车型不符的处罚争议给予答复指导，谢谢！