裁判文书 史振江与北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民委员会、

裁判文书
史振江与北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民委员会、原审第三人史振刚农业承包合同纠纷一案
当事人:   法官:   文号:（2009）二中民终字第03739号
                           上诉人（原审原告）史振江，男，1955年10月22日出生，汉族，北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民，住北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村39号。
委托代理人兰玉荣，女，1962年10月20日出生，汉族，北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民，住北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村39号。
委托代理人史宏伟，女，1986年12月26日出生，汉族，北京互联企信信息技术有限公司职员，住北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村39号。
被上诉人（原审被告）北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民委员会，住所地北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村。
法定代表人史振清，主任。                
原审第三人史振刚，男，1964年2月25日出生，汉族，北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民，住北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村59号。
委托代理人王振玲，女，1963年4月5日出生，汉族，北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民，住北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村59号。
上诉人史振江因与被上诉人北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民委员会（以下简称北四道岭村委会）、原审第三人史振刚农业承包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2008）平民初字第02888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月2日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官石东、李丽参加的合议庭，并于2009年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人史振江及其委托代理人兰玉荣、史宏伟和被上诉人北四道岭村委会的法定代表人史振清及原审第三人史振刚及其委托代理人王振玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
史振江在一审中起诉称：史振江与史振刚两家的口粮田东西相邻，史振江东侧为平程公路。1999年春季，北四道岭村委会以村内农民人均享有最低经营数量为标准，按抽签方式调整土地承包，人均最低经营土地标准为0.3亩，史振江家新增人口2人，应分得土地0.6亩。经抽签，史振江分得的地块位于村南红果树地，与史振刚地块相邻。由于北四道岭村委会没有将明确的土地范围告知史振江，导致史振江长时间将史振刚已种植部分的东侧剩余地块当作0.6亩口粮田经营至今，直接侵害了史振江的合法经营权利，给史振江造成经济损失。对该事实，北四道岭村委会理应知道，且有责任向史振江告知并予以处理，但北四道岭村委会并未履行应尽的职责，给史振江和史振刚之间造成了矛盾，对此，北四道岭村委会负有过错。故诉至法院，要求史振刚立即归还土地0.2亩，并不得妨碍史振江经营，北四道岭村委会和史振刚连带赔偿其经济损失9000元。后放弃要求北四道岭村委会承担赔偿责任的诉讼请求，要求史振刚赔偿经济损失9000元。
史振江提交以下证据予以证明：一、北四道岭村委会1999年关于史振江的分地帐本复印件1份和北四道岭村委会1999年关于史振刚分地帐本复印件1份，证明史振江1999年分得本村土地0.6亩的事实，以及证明史振刚1999年分得本村土地1.07亩的事实；二、北四道岭村委会1983年分地帐本复印件1份，证明其所分地块的前手史振友经营土地四至的情况；三、北京市平谷区镇罗营镇人民政府（以下简称镇罗营镇政府）关于史振江与史振刚之间土地纠纷的认定，证明镇罗营镇政府对史振江与史振刚之间的土地争议作出事实认定的事实；四、北京市平谷区镇罗营镇农村土地使用权争议处理决定书复印件1份，证明镇罗营镇政府对史振江与史振刚之间的土地争议作出农村土地使用权争议处理决定书的事实；五、证人史振国的书面证言1份，证明其地块东边系其自行拉土所垫。
北四道岭村委会在一审中答辩称：北四道岭村委会不同意史振江的诉讼请求。1999年，北四道岭村委会对村内口粮田进行了调整，村内存档的土地帐本上记载：发包给史振江0.6亩土地，发包给史振刚1.07亩土地。当时分地的情况，现任北四道岭村委会不清楚，无法发表意见。2006年7月3日，北四道岭村党支部、北四道岭村委会召开村民代表大会，对史振江与史振刚之间的土地使用权争议形成了处理方案。现任北四道岭村委会班子同意并遵循该处理方案。该2人争议的解决应以村里的地帐为准。
北四道岭村委会提交以下证据予以证明：北四道岭村委会农村土地使用权争议处理方案复印件，以证明2006年7月3日北四道岭村党支部、北四道岭村委会召开村民代表大会，对史振江与史振刚之间的土地使用权争议形成了处理方案的事实。
原审第三人史振刚在一审中述称：史振刚不同意史振江的诉讼请求。史振刚与史振江之间土地使用权界线很清楚。自1994年，史振刚耕种现有地块（部分为口粮田，部分为承包地）至今。现存于史振刚与史振江地头的界石是史振刚和史振友之间的界石，一直没有移动过。史振江称史振刚占了其承包地，但未提交相应证据。
史振刚提交了北四道岭村委会农村土地使用权争议处理方案复印件，以证明北四道岭村委会形成处理方案时的实际情况。
北四道岭村委会对史振江提交证明材料的真实性没有异议。史振刚对史振江提交的证明材料一、二、三的真实性无异议，对证明材料四中镇罗营镇政府的公章的真实性无异议，但对证明材料四的内容不予认可，对证明材料五不予认可。史振江和史振刚对北四道岭村委会提交的证明材料的真实性无异议。史振江对史振刚提交证明材料的真实性没有异议，但对史振刚自行填写的内容不认可。北四道岭村委会认可史振刚提交的证明材料中与其提交的证明材料一致部分的内容。
史振江、北四道岭村委会与史振刚对一审法院制作的现场勘查笔录和现场勘查图，对一审法院调取的一审法院（2007）平执字第175号行政裁定书副本以及镇罗营镇政府出具的证明均无异议。
本案在审理过程中，一审法院对北四道岭村村民史振旺、王占林、陈国庆进行了调查，并制作了调查笔录。对上述调查笔录，北四道岭村委会和史振刚均无异议。史振江对史振旺和王占林的调查笔录无异议，但对陈国庆的调查笔录不予认可。
经一审法院庭审质证，一审法院对史振江提交的证明材料一、二、三、四的真实性予以认定，因史振刚对史振江提交的证明材料五不予认可，且证人史振国未到庭接受质询，故一审法院对史振江提交的证明材料五不予认定。因史振江和史振刚对北四道岭村委会提交的证明材料的真实性无异议，故一审法院对北四道岭村委会提交的证明材料的真实性予以认定。因史振江和北四道岭村委会仅对史振刚提交的证明材料中与北四道岭村委会所提交材料相一致内容的真实性予以认可，故一审法院对其自行填写的内容不予认定。
一审法院根据上述认证查明以下事实：史振江和史振刚均系北京市平谷区镇罗营镇北四道岭村村民。1999年，北四道岭村委会对本村村民（包括史振江和史振刚在内）的口粮田进行调整。关于史振江的分地情况，该村1999年土地帐本上记载：红果地1人0.3亩，1999年补地——史振友红果树地（道边）0.6亩（有史振友红果树地0.3亩，原道0.3亩）。关于史振刚的分地情况，该村1999年土地帐本上记载：红果地3人1.07亩，大道西原靳淑珍红果地4人，1998年前本户承包，1999年调地补本户。该2人涉案口粮田东西相邻，史振江居东，史振刚居西。史振江所分涉案口粮田的前手为北四道岭村村民史振友。史振刚经营现地块自1994年至今。2005年，2人因土地使用界线发生争议。2006年6月30日，北四道岭村委会提出关于史振江与史振刚土地使用权争议四种处理方案。2006年7月3日，北四道岭村召开村民代表会，会议内容为讨论史振江与史振刚土地使用权争议处理方案。同日，北四道岭村委会形成决议，决定适用第一种处理方案。该方案的主要内容是：依照1999年土地小调整记录，参照1983年分地尺寸及地界，由西向东量出史振刚的土地使用面积1.07亩，多余部分集体收回另做处理。由东向西量出史振江的土地使用面积0.6亩（其中包括史振友使用过的0.304亩）。另外，从剩余的拉土道中量出0.3亩补给史振江，其余部分集体收回另做处理。后史振江以史振刚侵占其口粮田为由申请镇罗营镇政府确定两家土地使用界线。2006年8月1日，镇罗营镇政府做出《北京市平谷区镇罗营镇农村土地使用权争议处理决定书》（文号为平镇土争决字（2006）第2号）和《镇罗营镇政府关于北四道岭村史振江、史振刚土地纠纷的认定》。2006年12月26日，镇罗营镇政府向一审法院申请执行平镇土争决字（2006）第2号农村土地使用权争议处理决定。2007年11月19日，一审法院作出（2007）平执字第175号行政裁定书，裁定对该决定不予强制执行。2008年11月1日，镇罗营镇政府出具证明，该证明载有：镇罗营镇政府决定撤销平镇土争决字（2006）第2号农村土地使用权争议处理决定书。
本案在审理过程中，经各方当事人同意，一审法院对史振江和史振刚的红果树地进行了现场勘查，并制作了现场勘查图。经北四道岭村委会实际测量和计算，史振江实际经营的口粮田面积为0.57亩，史振刚的口粮田面积为1.1亩。史振江和史振刚对北四道岭村委会针对现场勘查图计算出的土地面积无异议。但史振江和史振刚均认为北四道岭村委会的测量与分地时的情况不一致。但各方当事人均表示不同意由有土地面积测绘资质的第三方进行测量。
在庭审过程中，史振江和史振刚均表示双方现存地界北面的界石系原史振刚和史振友之间的界石，1999年北四道岭村委会对本村口粮田进行调整时，原取土道已不存在。
在庭审过程中，北四道岭村委会表示：史振刚所经营口粮田南侧为其承包地；北四道岭村委会对史振刚实际经营的口粮田面积超出的0.03亩未明确表示系史振刚侵占了史振江的口粮田；1999年分地时，史振江所分红果树地足够0.6亩。史振江表示，其分地时的土地面积足够0.6亩，并表示在本案中不要求北四道岭村委会承担相应法律责任。史振江表示史振刚侵占了其口粮田，但是未提供相应证据予以证明。
一审法院判决认定：史振江与北四道岭村委会之间的土地承包合同关系，不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，是有效的。依据该合同，史振江享有所分口粮田的经营管理权。在庭审过程中，史振江表示放弃要求北四道岭村委会承担相应违约责任的诉讼请求。因当事人享有放弃其诉讼请求的权利，因此一审法院对此予以准许。史振江虽称史振刚侵占了其口粮田，但是史振刚不予认可，而北四道岭村委会未明确表示史振刚现有口粮田系史振刚侵占了史振江的口粮田，由于史振刚经营涉案地块早于史振江，史振江分得口粮田时原取土道已不存在，现存于史振江与史振刚之间的界石为史振江取得承包地之前原史振刚与史振友之间的界石，而史振江称史振刚侵占了其口粮田，但未提交相应证据证明，故此一审法院对史振江的诉讼主张，不予采信。据此，判决：驳回史振江的诉讼请求。
史振江不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误。1、引起本案纠纷发生的直接原因是史振刚非法侵占史振江的红果树地口粮田0.2亩，间接原因在于北四道岭村委会分完口粮田后，有义务向史振江指认确定，而未尽此义务，致使史振江一直在模糊中少经营近1人的口粮田，一直到2005年5月史振江才知道史振刚超人口经营史振江土地的真相，一审法院认为史振江称史振刚侵占史振江口粮田未提供相应证据显然是错误的；2、史振江所分口粮田南侧是集体的乱石荒滩，后经史振江投入，有所收益，口粮田东侧经史振江填土开发亦能种植，其面积、四至均被北四道岭村委会、镇罗营镇政府的调查所认可，完全不应计算入口粮田之中，而一审法院却将上述额外地块计入口粮田；3、即使按史振刚所述的界石为其与史振友当初两家界石而言，既然史振刚称该界石从未动过，且一直是史振友与史振刚的土地分界标志，那么应清楚证实该界石西侧尚有史振江口粮田0.3亩，而且该0.3亩地块正是取土道；4、镇罗营镇政府下发的（2006）第2号农村土地使用权争议处理决定书是合法证据，一审法院应当采信；5、一审法院认为现存于史振江与史振刚之间界石为史振江取得承包地前原史振刚与史振友之间的界石与事实不符，首先，界石是可以移动的。其次，1999年分地树帐明确记载：原史振友0.3亩加西边土道0.3亩补给史振江，可见取土道隔开史振刚与史振友。最后，如果认可界石，原帐本记载的取土道为什么不知去向；6、一审法院判决两次提到史振江在庭审中表示不追究北四道岭村委会的违约责任，完全是出于一审法院的误导。据此请求二审法院撤销一审法院判决，改判北四道岭村委会从邻接史振江经营土地的西侧史振刚经营的地块内，为史振江量取0.2亩作为史振江的口粮田进行经营，并判令北四道岭村委会、史振刚赔偿史振江自1999年-2007年经营损失9000元，二审诉讼费用由北四道岭村委会、史振刚承担。
北四道岭村委会对一审法院判决不发表意见，但表示不同意史振江的诉讼请求；史振刚服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：因史振刚经营涉案土地早于史振江，而史振江所分涉案口粮田的前手为史振友，同时史振刚与史振江均表示双方现存地界之间的界石系史振刚与原史振友之间的界石；同时史振江在本院审理期间表示其把史振友的土地都接收过来，没有变化；为此史振江起诉要求史振刚归还土地0.2亩缺乏充足证据，且在一审审理期间史振江已放弃要求北四道岭村委会承担赔偿责任，故史振江所提上诉理由和请求，本院不予支持。一审法院对本案所作判决并无不当，应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七十元，由史振江负担（已交纳）。
二审案件受理费七十元，由史振江负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
                             审  判  长    巩旭红
                             代理审判员    石  东
                             代理审判员    李  丽
                            二○○九 年 四 月

问题一既然二中院声称一审法院无权丈量土地，为何该丈量图纸又作为败诉的关键证据？问题二即是史振刚使用土地早于史振江，但原始分地账簿法院为何不参考，而且一审法院丈量土地也并不是按该账簿测量