感情投资不是受贿

何谓“职务上的便利”，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，即“职务上的便利”，必须是职务范围内的权力。如受礼人无此权力则不属于职务上的便利。
实践中大量存在送礼的目的还有期望收礼人能够帮忙协调其他领导，通过其他领导（国家工作人员）职务范围内的权力行使而实现送礼人的利益，而此时的权力却不属于收礼人。刑法第388条认为此种行为分罪与非罪两种：如其他国家工作人员通过职权的行使为请托人谋取的利益具有正当性，则不构成犯罪，如利益具有不正当性，则构成犯罪。这就是通常所说的斡旋受贿（刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿处。”）。
再回到现实中来，往往许多人送钱的时候仅是因为可能将来有事会找到某领导，此时并没有具体的请托事项。等到有请托事项时再提出具体的请托。此时送礼人与收礼人的主观上都是概括的抽象的与职务有关（不是利用职务上的便利），而不是具体的（没有具体的请托事项）与职务有关从而构成利用职务上的便利。从刑法的规定来看，结论是：由于刑法第385条规定的受贿罪的“利用职务上的便利”是以送礼人有具体的请托事项为前提的，故送礼时仅有概括的目的性是不能认定构成受贿款的。原因是若非如此，则由于存在“利用职务和地位形成的便利条件”（谋取正当利益）的可能而得不出“利用职务上的便利”或“利用职务和地位形成的便利条件”（谋取不正当利益）的确定结论，不能认定是犯罪性质的受贿款。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”最高法院苗有水法官认为：“当然，这里所说的“请托”必须是具体、明确的，而不能是抽象、模糊的。”（熊选国、苗有水《如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？》）
所以“放长线、钓大鱼”的送礼人，在没有提出大鱼具体是什么的情况下，放的长线是不能认定为受贿款的。同理，当双方都知道大鱼具体指什么后，所收受的礼金就能明确是否是“利用职务之便”收受了。
有人认为一旦有具体请托事项，此前收受的金额就构成受贿，这是客观归罪是不对的。是否构成犯罪必须结合行为人的主观状态来认定。此前的收受行为中收送双方主观上的故意都是抽象、概括的，刑法条文中既然区分利用本人职务便利和利用他人职务便利的行为，说明立法者认为利用本人职务便利与利用他人职务便利在社会危害性上是不一致的，在利用他人职务便利的场合，必须再有谋取不正当利益这一危害情节才构成犯罪，如谋取的是正当利益则说明行为的社会危害性不足以需要追究刑事责任。试想，同样两个房开商，一个是没有任何具体请托事项而送礼，持续了五年（第六年有了具体的请托事项），另一个是希望收礼人能找其他有公权力的人帮自己谋取某一正当利益而送礼。对公权力廉洁性的侵害而言，后者是现实性、必然性的，前者是或然性的，显然后者更具有危害性，但根据刑法第388条不构成犯罪。法律有一个“举重以明轻”的原则，危害性更重的尚不认为是犯罪，轻者更不构成犯罪。这种认识的错误之处还在于对以下情况的理解上会陷入混乱：如灵达房开公司的负责人从樊中黔任国土局局长时开始逢年过节给其拜节，但在任国土局局长期间、此后的樊任建设局局长期间都没有过请托事项，直到樊任金阳新区管理委员会主任后才有具体的请托事项，如认为从一开始樊就是利用金阳新区管理委员会主任的职务之便收受礼金形式的受贿款显然与事实相悖。
有人认为收受长期投资（感情投资）后，无须送礼人主动请托，收礼人均会主动通过权力予以回报。因此权钱交易的特征是明显的，此时的感情投资构成受贿款。这种认识同样不能成立：因为在具体回报事项产生前，此事项仅是一种可能，此前的送礼收礼行为本身是没有具体请托指向的，不能用后来客观上发生的事实来推翻之前的主观上无具体请托事项的状态。
受贿通常有事前受贿和事后受贿两种。不论是先收钱后办事还是先办事后收钱首先要有具体的请托事项，否则无从认定收礼人主观上是否有利用职务之便的故意。
1.收礼不等于受贿。单纯的接受馈赠不是受贿，接受感情投资也不是受贿。
2.无明确请托事项之前的收礼行为社会危害性不及利用他人职务上的便利谋取正当利益，后者的社会危害性刑法不认为构成犯罪，前者因此不构成受贿。

3.有收礼事实、有办事事实，但两者之间没有联系，不能客观归罪认为系受贿。

 综上所述，典型的礼金（特点是有来有往）或馈赠是合法行为，其与受贿款是有清淅的界限的，感情投资无具体的请托事项，主观上不能认定是“利用职务之便”还是“利用职务和地位形成的便利条件”因此不能认定为受贿款。正确认识感情投资和受贿款是正确认定受贿罪的罪与非罪的关键。罪刑法定的刑法原则要求认定标准只有一个即刑法第385条的规定，有具体的而不是概括的请托事项是认定受贿款的前提。